Categoria: Conjur

A expressão “cortina de fumaça” faz alusão a técnicas utilizadas por estrategistas militares para esconder tropas e recursos por trás de uma nuvem de fumaça, seja ela natural ou produzida artificialmente, como forma de ludibriar e confundir a contraparte, dando a oportunidade para empregar manobras de contra ataque ou retirada. Esse recurso também é comumente utilizado por ilusionistas para desorientar a plateia, desviando sua atenção do momento da execução do truque e dando credibilidade ao resultado da ilusão criada. No entanto, engana-se quem acredita que o recurso é usado somente por militares e mágicos. No mundo político e do direito, esse tipo de subterfúgio também é corriqueiramente empregado.

A discussão em torno do novo processo de perdimento não é inédita. Em verdade, a maior parte dos estudiosos já se posicionou — inclusive, a grande maioria em sentido contrário à legalidade do referido processo [1] Contudo, os artigos e pareceres veiculados até agora tratam basicamente da questão da (1)legalidade da solução aplicada. Por tal motivo, o presente artigo visa contribuir ao debate já lançado de forma inovadora, buscando tratar sobre o futuro e contestar se as medidas são ou não uma mera cortina de fumaça jurídica.

A justificativa da reforma trazida pela Lei 14.651/2023 está relacionada com a possibilidade de o sujeito passivo ter direito ao duplo grau recursal diante da decretação de perdimento pela Aduana, substituindo o rito sumário vigente até então por força do Decreto-Lei 1.455/76, motivada principalmente pelos compromissos internacionais que o país assumiu ao ratificar a Convenção de Quioto Revisada (CQR). Todavia, a nova Lei não possui normas materiais ou processuais, restringindo-se a delegar poderes ao Ministro da Fazenda para regulamentar o processo administrativo de aplicação e julgamento da pena de perdimento, o que de fato ocorreu por meio das Portarias MF 1.005/2023 e RFB 348/2023.

Ainda que não haja qualquer óbice legal para este tipo de delegação de poder, parece-nos curiosa a posição do Poder Legislativo de se eximir da função de legislar e deixar a cargo da Fazenda e da própria RFB, a autoridade aduaneira, regulamentar o novo processo, uma vez que a motivação da reforma era de, justamente, buscar garantir um maior grau de independência do processo recursal em relação às atividades de fiscalização e autuação.

Além disso, as mudanças trazidas ampliaram o já existente “mosaico normativo” do Direito Aduaneiro brasileiro, na medida que permitem que diferentes ritos processuais administrativos possam ser adotados, a depender das circunstâncias, a exemplo da distinção feita para autuações por fraude ao controle aduaneiro com e sem apreensão de mercadorias. Embora ambas as situações sejam passíveis de perdimento, quando houver apreensão de mercadorias, o recurso interposto se sujeitará ao prazo de recurso de 20 dias e será submetido à apreciação do Cejul, ao passo que nos casos em que a mercadoria não for localizada, a pena será substituída por multa e o recurso interposto passa a ter prazo de 30 dias e será submetido à apreciação da DRJ e do Carf.

A expressão “legislação mosaico” é utilizada por Basaldúa para descrever a situação da Argentina antes da promulgação de seu Código Aduaneiro e, assim, criticar as normas dispersas, confusas e, por vezes, contraditórias que coexistiam pela ausência de um quadro normativo consolidado [2]. Apesar de o país vizinho ter, aparentemente, superado a questão, a realidade brasileira de utilização de mini reformas em matéria aduaneira e de delegação do papel de legislador à administração por atos infralegais ainda é bastante presente e preocupante.

A mini reforma tem alguns outros pontos negativos que chamam a atenção, como a imposição/manutenção de prazo de 20 dias para apresentação de impugnação e recurso e a ausência de independência/autonomia da autoridade julgadora nos moldes exigidos pela CQR.

Embora o prazo reduzido para recurso venha sob a (louvável) busca por celeridade processual, da forma como a norma foi estabelecida, essa redução não parece influir de modo decisivo na duração total do processo de perdimento, não se justificando a distinção de prazo em relação ao rito do Decreto 70.235/72.

Cabe lembrar que a exposição de motivos do DL 1.455/76 também indicava preocupação com prazos e custos de armazenagem das mercadorias, mas a solução dada foi a aniquilação do direito de recurso, transformando o rito do perdimento em instância única para acabar com litígios intermináveis [3].

A mesma preocupação com os custos de armazenagem permanece na exposição de motivos da Lei 14.651/2023, com a previsão de prazos recursais reduzidos, ainda que, convenientemente, não tenha sido estabelecida nenhuma imposição de prazos para a duração do processo administrativo e, tampouco, de retenção para fins de lavratura do auto de infração.

A este respeito, a presente mudança parece seguir a mesma linha daquela realizada em 1976, em que se exigiram sacrifícios dos sujeitos passivos sem a devida contraprestação da administração no sentido de buscar celeridade nas análises recursais, prever expressamente na legislação prazos para julgamento e, consequentemente, regulamentar o tratamento a ser dispensado para os casos em que seus agentes descumprirem esses prazos.

É possível que isso decorra de outra característica em comum entre as duas reformas, que é a definição do rito pelo próprio aplicador, o que, como indicado anteriormente, é reflexo da omissão do Congresso Nacional. Com isso, o Executivo federal não apenas delimitou as hipóteses infracionais puníveis com perdimento (Decreto-Lei 37/66), como também regulamentou o rito por meio do qual as autuações serão julgadas.

O resultado desse cheque em branco? As autuações realizadas pela RFB em matéria aduaneira serão julgadas em tribunal administrativo inteiramente formado por seus servidores e sob regras emanadas dentro da própria instituição.

Interessante destacar que as preocupações de juristas e advogados militantes na área encontram guarida na visão emanada pela PGFN por ocasião da publicação de parecer para tratar da autonomia dos julgadores indicados pela RFB ao Carf. Naquela ocasião, ainda que sob situação fática diversa, a Procuradoria categoricamente indicou que a legitimidade do Carf estaria resguardada justamente pelo fato de que o órgão “não integra a estrutura da Secretaria da RFB, de modo que sua autonomia seria ferida se os AFRFBs conselheiros fossem a ela subordinados tecnicamente ao exercerem função pública” e que “como os representante da Fazenda no CARF não estão jungidos às diretrizes emanadas pela RFB, mas sim à legalidade, atuam com independência técnica” [4].

Em resumo, todos os argumentos da PGFN para demonstrar que os julgadores do Carf seriam independentes e imparciais, de forma a dar legitimidade ao processo administrativo sob o rito do Decreto nº 70.235/72 podem ser, ipis litteris, utilizados para contestar a validade da reforma atual e a imparcialidade e adequação do Cejul.

Isso porque, além da especialização para julgar a matéria, é necessária a independência funcional e hierárquica, de modo que os julgadores decidam sem pressão de qualquer tipo pelos envolvidos no conflito e que o tribunal emita decisões de maneira objetiva, fundamentada e imparcial. Sem isso, a efetividade do recurso resta prejudicada e faz-se dele uma etapa meramente ilusória. A expressão “recurso ilusório” se refere a situações em que o processo, pela forma como é conduzido, perde sua utilidade prática, tornando-se um mero rito burocrático de confirmação da decisão inicialmente adotada [5].

Não podemos afirmar, no presente momento, se os recursos apresentados ao Cejul sob o novo rito serão ilusórios, mas as preocupações existem e se fundamentam por diversas formas. Fato é que, diante das desconfianças, o grau de litigiosidade e judicialização devem aumentar, o que não é boa notícia para nenhuma das partes envolvidas.

Diante disso, acreditamos que existem três possíveis cenários em relação ao futuro da discussão sobre a aplicação da pena de perdimento e a efetividade das novas normas correlatas.

O primeiro é a provável discussão judicial da matéria, em que muitos sujeitos passivos devem provocar o Poder Judiciário para realizar o controle de legalidade do novo rito. Ainda que haja real chance de vitória, preocupa-nos os desdobramentos de uma eventual declaração de ilegalidade, visto que os processos seriam provavelmente encaminhados ao Carf, sem qualquer planejamento ou estrutura para tanto.

O segundo é que os tutelados se submetam à jurisdição do Cejul e passem a acompanhar de forma atenta o seu desempenho, de forma a verificar se as suspeitas de “recurso ilusório” ou cortina de fumaça concretizem-se ou não. A esse respeito, existe a aparente vantagem do novo rito em relação à DRJ de que haverá obrigação de publicação de ementas e decisões, o que deve trazer maior transparência ao processo e permitirá que a sociedade possa acompanhar o desempenho e a esperada isenção e tecnicidade prometidas pela RFB quando da criação do centro de julgamentos.

Por fim, o terceiro cenário — e, quiçá, o mais promissor, ainda que independa dos demais — é que a comunidade do comércio exterior não desista de debater a temática e que continue a negociar e discutir possíveis caminhos para efetivamente compatibilizar os procedimentos internos com as obrigações assumidas pelo Brasil em compromissos internacionais, em especial, a CQR.

Neste ponto, parece-nos que a única maneira de endereçar de forma efetiva o problema, contemplando todas as variáveis e preocupações existentes tanto da aduana quanto dos operadores do comércio exterior é por meio de uma ampla reforma não apenas no rito de julgamento do perdimento, mas no próprio sistema punitivo.

O que vemos hoje é um sistema antigo, apartado da realidade fática do comércio exterior e que impõe a pena de perdimento para uma enorme quantidade de infrações. O curioso é que, na maior parte delas, apesar da apreensão, os bens são posteriormente leiloados — ou doados — sendo oportunizado ao infrator adquiri-los novamente para revenda ou utilização. Com isso, o que se verifica é que o sistema atual sobrecarrega injustificadamente a administração, que precisa manter a correta guarda das mercadorias, visto que, ao final, os bens poderão ter a mesma destinação inicialmente pretendida.

Dito isso, a redução das hipóteses de perdimento aos casos estritamente necessários — ou seja, àqueles em que a mercadoria não pode ser destinada ao mercado interno em razão de proibição, contrabando, ausência de homologações e controles técnicos e sanitários — e a definitiva mudança de punição dos demais casos para multa ou outra penalidade que não comprometa o fluxo comercial e não implique dever de guarda e destinação pela aduana, soa como a única solução viável e que permite a efetiva conformação de todos os direitos e preocupações existentes.

Dado o exposto, esperamos que o debate continue vivo e que haja espaço para que uma verdadeira reforma no direito aduaneiro possa ser perseguida e promovida. E, por ora, resta a torcida para que as alterações recentes não tenham sido realizadas apenas para dar uma aparência de conformidade com os compromissos internacionais assumidos pelo governo brasileiro, ou seja, que não se confirmem como uma mera “cortina de fumaça” jurídica.

[1] A este respeito, vale conferir o artigo publicado nesta coluna em 29/08/2023.

[2] BASALDÚA, Ricardo Xavier. La sancion del Código Aduanero: su importância a nivel nacional e internacional. Revista El Derecho n. 92, 1981.

[3] BRASIL. DIÁRIO DO CONGRESSO NACIONAL. Mensagem n. 35. Diário Oficial de 24 de abril de 1976.

[4] Parecer PGFN/CJU/COJPN nº 787/2014.

[5] LASCANO, Julio Carlos. Procedimientos aduaneros. Buenos Aires: Omar Buyatti, 2015, p. 32.

Fonte: Conjur

Na semana passada, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 136/2023, que “dispõe sobre a compensação devida pela União, nos termos do disposto nos art. 3º e art. 14 da Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022; a dedução das parcelas dos contratos de dívida; a transferência direta de recursos da União aos estados e ao Distrito Federal; a incorporação do excesso compensado judicialmente em saldo devedor de contratos de dívida administrados pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda; e o tratamento jurídico e contábil aplicável aos pagamentos, às compensações e às vinculações”.

Vale lembrar que as Leis Complementares nº 192 e 194, respectivamente, de 11 de março e de 23 de junho, ambas de 2022, promoveram uma inconstitucional inibição da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação — ICMS, às vésperas do processo eleitoral do ano passado.

Aludida fixação de alíquotas limítrofes para o ICMS empreendida pela União afrontou o pacto federativo e implicou redução da base arrecadatória sobre a qual incidem os porcentuais constitucionalmente estabelecidos como deveres de aplicação mínima em saúde e educação e como sistemática de equalização federativa que perfaz o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação. Para fazer face à perda proporcional para os pisos e para o Fundeb, houve a inserção no âmbito da LC 194/2022 do dever de compensação federativa, na forma do seguinte artigo 14, que chegou a ser vetado pelo Executivo e teve seu veto derrubado pelo Congresso Nacional:

Art. 14. Em caso de perda de recursos ocasionada por esta Lei Complementar, observado o disposto nos arts. 3º e 4º, a União compensará os demais entes da Federação para que os mínimos constitucionais da saúde e da educação e o Fundeb tenham as mesmas disponibilidades financeiras na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar.
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários do disposto nos arts. 3º e 4º desta Lei Complementar deverão manter a execução proporcional de gastos mínimos constitucionais em saúde e em educação, inclusive quanto à destinação de recursos ao Fundeb, na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar.

Eis o contexto primordial que justificou o PLC 136/2023, todavia o limite máximo ali previsto de R$ 27.014.900.000,00 (vinte e sete bilhões quatorze milhões e novecentos mil reais) para compreender as compensações previstas tanto no artigo 3º, quanto no artigo 14 da LC 194/2022 é francamente insuficiente para equalizar as perdas decorrentes da inibição do ICMS para as políticas públicas amparadas pelas garantias de custeio inscritas nos arts. 198, 212 e 212-A da Constituição.

Se se considerar apenas o exercício de 2022, para cada R$100 de queda na arrecadação de ICMS, haveria uma perda proporcional para as vinculações constitucionais de R$ 40,75. Caso a inibição do ICMS empreendida pela LC 194 não tivesse sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADPF 984 e da ADI 7.121, haveria uma tendência de perda proporcional ainda maior, por força da Emenda Constitucional nº 108, de 26 de agosto de 2020, que previu crescimento escalonado da complementação da União ao Fundeb até 2026, na forma do artigo 60 do ADCT.

Todavia, importa lembrar que as LC’s 192 e 194/2022 não são expressão isolada de constrangimento fiscal imposto pela União aos demais entes federados ao longo do ano passado. A elas se somaram tanto fixação nacional de despesas obrigatórias, como se sucedeu com o piso remuneratório dos profissionais da enfermagem no âmbito da Emenda 124/2022; quanto a inibição da arrecadação tributária repartida federativamente, tal como ocorreu com a redução de alíquotas do imposto sobre produtos industrializados (IPI), empreendida pelos decretos federais nº 11.158 e 11.182, respectivamente de 29 de julho e de 24 de agosto, ambos de 2022.

Aliás, o desequilíbrio federativo em que o país se encontra resta bem evidenciado na tardia promulgação da Emenda 128, de 22 de dezembro de 2022, após a PEC 122/2015 haver sido aprovada em caráter definitivo em 14 de julho daquele ano, mesma ocasião em que havia sido promulgada a Emenda 124/2022, que trouxe o piso remuneratório nacional dos profissionais da enfermagem. A Emenda 128/2022 inseriu o seguinte §7º no artigo 167 da Constituição de 1988:

Art. 167. […]
§ 7º A lei não imporá nem transferirá qualquer encargo financeiro decorrente da prestação de serviço público, inclusive despesas de pessoal e seus encargos, para a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios, sem a previsão de fonte orçamentária e financeira necessária à realização da despesa ou sem a previsão da correspondente transferência de recursos financeiros necessários ao seu custeio, ressalvadas as obrigações assumidas espontaneamente pelos entes federados e aquelas decorrentes da fixação do salário mínimo, na forma do inciso IV do caput do art. 7º desta Constituição.

Omissões análogas se sucedem também com a restrição do alcance da sistemática de complementação federal ao piso do magistério constante da Lei 11.738, de 16 de julho de 2008, tal como foi prevista em seu artigo 4º, a apenas aos entes que recebem a complementação ao Fundeb.

A edição de norma nacional em desfavor dos estados, DF e municípios, frustrando sua arrecadação anteriormente estimada ou gerando despesa obrigatória de caráter continuado, deveria ser formalmente reconhecida como risco fiscal, na forma do artigo 4º, § 3º da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Isso porque a recorrente e abusiva extrapolação de efeitos fiscais das competências legislativas da União para os demais entes federados se revela como medida capaz de comprometer o regime de responsabilidade intertemporal das contas públicas em todo o federalismo fiscal brasileiro. Os passivos contingentes decorrentes das cada vez mais volumosas demandas judiciais interfederativas atestam exatamente essa dimensão de risco.

Inibir receitas repartidas e impor despesas obrigatórias a outros entes políticos são condutas da União que impactam fortemente a capacidade de gerenciamento compartilhado de serviços públicos essenciais no território nacional, até porque operam em sentido francamente contraditório, agravando a saúde das contas públicas estaduais, distritais e municipais.

Como visto, a cada R$ 100 de perda da arrecadação de ICMS causada pela LC 194, os pisos em saúde e educação e o Fundeb sofreram com a perda proporcional de R$ 40,75 durante o exercício financeiro de 2022. Todavia, reduzir a carga tributária não é uma escolha discricionária isenta de repercussão fiscal, na medida em que há um tamanho indisponível do Estado brasileiro do ponto de vista do arcabouço normativo que rege as finanças públicas do país.

Engana-se quem acha que a carga tributária pode ser reduzida de forma aparentemente ilimitada e quase completamente dissociada dos compromissos incomprimíveis de gasto atribuídos ao Estado pela Constituição de 1988.

Caso não haja aprimoramento da qualidade da execução orçamentária para torná-la mais aderente ao planejamento setorial das políticas públicas, inibir as receitas tributárias necessariamente implicará escolher entre reduzir quantitativamente o raio da ação estatal, ou majorar o endividamento público. Em qualquer dessas hipóteses, haverá uma frustração do regime constitucional das finanças públicas brasileiras.

Eis o contexto em que é preciso pautar a estreita conexão instrumental entre as receitas estatais e o rol de despesas não suscetíveis de limitação de empenho ou pagamento, na forma do artigo 9º, §2º da LRF. Tais despesas devem ser mantidas, ainda que a estimativa de arrecadação se revele frustrada ao longo do exercício financeiro e ainda que haja risco de afetação das metas fiscais. O tamanho do Estado no Brasil não pode ser reduzido em patamar aquém desse elenco que agrega as despesas que correspondem às suas inadiáveis e incomprimíveis obrigações constitucionais e legais.

Inibir a arrecadação da primordial fonte republicana de custeio do Estado é escolha que, no mínimo, deveria demandar maiores ônus argumentativos, para que estivesse sujeita dialeticamente a limites que atestassem seus impactos quantitativos e qualitativos no dever de consecução das competências a cargo de cada ente da federação, bem como a cargo de todos eles conjuntamente.

Para impor suficiente dever de motivação ao governo federal é preciso obrigá-lo a reconhecer como riscos fiscais tanto a frustração da arrecadação repartida federativamente, quanto a imposição nacional de despesa obrigatória de caráter continuado sem suficiente fonte de custeio.

Os passivos judicializados são uma comprovação ex post desse impasse federativo. Não obstante isso, é necessário impor à União — preventiva e automaticamente — dever de compensação capaz de suportar, no mínimo, o custeio do rol de despesas não suscetíveis de contingenciamento, para resguardar a continuidade dos serviços públicos, que, embora sejam prestados de forma descentralizada por determinados entes, impliquem responsabilidade solidária de toda a federação.

Um interessante e recente exemplo a esse respeito reside no modo como a Emenda nº 120, de 5 de maio de 2022, previu ser responsabilidade da União o custeio dos vencimentos dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias. Tal responsabilidade federal será atendida mediante repasses de recursos financeiros aos governos regionais e locais, de forma suficiente e vinculada ao cumprimento do piso salarial profissional nacional previsto no artigo 198, §5º da CF/1988. É notável e digno de ser reproduzido, pois, o caminho de equalização do federalismo fiscal brasileiro aberto pelos §§7º a 11 acrescidos ao artigo 198 da Constituição pela EC 120/2022.

Para mitigar o desequilíbrio na gestão das receitas e na distribuição das responsabilidades de despesas que permeia as relações entre os entes federados, é preciso inverter a equação fiscal de modo a controlar a proposição normativa federal, antes mesmo de a União conseguir alterar o ordenamento para impactar as contas dos demais entes políticos, como, a propósito, consta do §7º acrescido ao artigo 167 da Constituição, pela EC 128/2022.

Manter a sistemática atual, além de fiscalmente irresponsável, significaria admitir que a União obrigue, por via transversa, os estados, DF e municípios a assumirem dívida, por força da atuação fiscalmente incongruente de reduzir receitas tributárias repartidas, enquanto são descentralizadas obrigações de despesas (a exemplo do piso da enfermagem e inibição do IPI e do ICMS).

É possível estimar o risco fiscal de majoração do endividamento público dos governos municipais, distrital e estaduais, quando se verificar que a frustração de arrecadação que lhes foi imposta exogenamente pelo governo federal pode vir a comprometer a capacidade de custeio do rol de despesas não suscetíveis de contingenciamento (artigo 9⁰, §2º da LRF).

Não há voluntarismo analítico em tal hipótese, porque a identificação de tais despesas constitucional e legalmente obrigatórias deve ser feita anualmente em anexo próprio das leis de diretrizes orçamentárias — LDO’s de cada ente da federação, sendo possível quantificar sua repercussão fiscal a cada exercício.

Trata-se, em última instância, da positivação aplicável ao Direito Financeiro da noção de “mínimo existencial” acerca dos serviços públicos e ações governamentais que não podem sofrer solução de continuidade.

Considerando que esse elenco de despesas não suscetíveis de qualquer limitação durante a execução orçamentária corresponde a uma espécie de “mínimo existencial fiscal” e que, por isso, seu custeio se impõe até mesmo mediante endividamento público, é preciso ampliar o conceito de responsabilidade fiscal, na medida em que abdicar receitas tributárias não é escolha discricionária que estaria limitada tão somente pelo horizonte formal da sustentabilidade da dívida pública dado pela meta de resultado primário.

Há correlatamente o limite substantivo do dever de custeio suficiente das despesas não suscetíveis de contingenciamento. Tais despesas são incomprimíveis, porque expressam o tamanho necessário do Estado para cumprir, cabe reiterar, suas obrigações constitucionais e legais qualitativamente destinadas à garantia dos direitos fundamentais.

Independentemente de se for tomada a projeção de risco para cobrir a despesa insuscetível de contingenciamento (montante fixo de compromissos de gasto já assumidos) ou de se for tomada a proporcionalidade sobre a receita que contrafactualmente deixou de ser arrecadada, para fins de posterior incidência dos pisos em saúde e educação e do Fundeb, cabe impor ao governo federal o ônus agravado de motivação diante da insuficiente compensação empreendida pelo PLC 136/2023 em face do artigo 14 da LC 194.

Considerando que a União, ao inibir a arrecadação do ICMS, impôs — direta ou indiretamente — o risco fiscal de financiamento mediante endividamento das despesas obrigatórias dos governos locais e regionais; é preciso indagar acerca da razoabilidade e da proporcionalidade dessa equação, na medida em que estados, DF e municípios têm limite de dívida consolidada e mobiliária regulamentado na forma do artigo 52, VI e IX da CF/1988 (Resolução do Senado nº 40, de 20 de dezembro de 2001), enquanto a União não o possui.

Obviamente, é incoerente editar regimes fiscais aplicáveis seletivamente apenas ao nível federal (como se sucedeu com a EC 95/2016 e também agora se repete com a LC 200/2023), enquanto são impostos desequilíbrios orçamentários e financeiros desarrazoados para os demais entes da federação. Criar despesas obrigatórias de âmbito nacional e frustrar a arrecadação de tributos repartidos são rotas contraditórias, que, em última instância, afrontam a própria garantia de que as transferências constitucionais obrigatórias são exceção ao teto, precisamente porque visam resguardar o equilíbrio federativo.

Basta a União reduzir artificialmente a receita dos impostos repartidos na federação e impor nacionalmente obrigações de despesa aos governos estaduais e municipais para fazer letra morta das suas falseadas rotas de ajuste fiscal.

Não há ação planejada e transparente, nos moldes do artigo 1º, §1º da LRF, mas risco fiscal imposto e assumido pela União, inclusive mediante passivos judicializados, quando o ente central compromete a sustentabilidade das finanças públicas locais e regionais, de um lado, e esvazia a eficácia dos direitos sociais, cujo arranjo orgânico distribui responsabilidades na federação, como se sucede com o SUS e o Fundeb, de outro.

Esse quadro é agravado pela retração da participação da União no custeio dos direitos fundamentais (guerra fiscal de despesas), decorrente, entre outras circunstâncias, da regressividade proporcional e, por conseguinte, esvaziamento dos pisos federais em saúde e educação.

Mais do que um mero limite quantitativo arbitrário, deve se buscar identificar e enfrentar materialmente os riscos fiscais do desequilíbrio federativo, os quais impedem a consecução intertemporalmente aprimorada dos programas de duração continuada do plano plurianual — PPA e das despesas não suscetíveis de contingenciamento da LDO. Afinal, são tais despesas que revelam as políticas públicas nucleares ao cumprimento da Constituição e à efetividade planejada e federativamente sustentável dos direitos fundamentais.

Em face de todo o exposto, reputa-se aqui o PLC 136/2023 insuficiente para cumprir sua alegada finalidade de regulamentação do artigo 14 da LC 194/2022, na medida em que ignorou o dever de a União compensar federativamente: tanto a (1) assunção de riscos fiscais decorrentes da frustração de arrecadação e de passivos judicializados; quanto o (2) financiamento de despesas não suscetíveis de contingenciamento, direta ou indiretamente, mediante endividamento dos governos municipais, distrital e estaduais, a exemplo do que se sucede com as demandas judiciais e, por conseguinte, com os precatórios daí acumulados.

Ora, não pode ser reputado intertemporalmente sustentável um arranjo normativo que insule a União, apartando-lhe da sua responsabilidade solidária seja para com os demais entes federados, seja para com o custeio dos direitos fundamentais. A cooperação entre a União, os estados, o Distrito Federal e o municípios, sobretudo no desempenho das suas competências comuns, é obrigação inalienável, na forma do artigo 23, parágrafo único da CF/1988, até para que se possa alcançar o “equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

Federativamente as políticas públicas de saúde e educação reclamam previsibilidade na sua consecução orçamentário-financeira por envolverem elevado índice de despesas obrigatórias[‘], não suscetíveis de contingenciamento. Além disso, tais áreas são materialmente responsáveis por serviços públicos essenciais, que não podem sofrer solução de continuidade.

Infelizmente, porém, o governo federal tem se notabilizado por fugir às suas responsabilidades federativas e por constranger o custeio dos direitos à saúde e à educação, quebrando a efetividade dos respectivos pisos, para reduzir sua participação proporcional, enquanto sobrecarrega estados e municípios.

[1] Dois exemplos da política pública de educação residem nos incisos XI e XII do art. 212-A da CF/1988, respectivamente relacionados à subvinculação de 70% do FUNDEB para o pagamento dos profissionais da educação básica em efetivo exercício e à garantia de piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério da educação básica pública. Na seara da saúde, são emblemáticos, embora distintos, os regimes jurídicos do piso salarial profissional nacional para os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (Emenda Constitucional nº 120, de 5 de maio de 2022) e do piso salarial nacional dos profissionais de enfermagem (Emenda nº 124, de 14 de julho de 2022).

Fonte: Conjur

O STF (Supremo Tribunal Federal) jugou em agosto o RE 1.420.691, que se transformou no Tema 1.262, tendo sido fixada por unanimidade a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal”. O trâmite foi peculiar, pois na mesma sessão de julgamento foi reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito, o que não é usual.

O caso foi relatado pela ministra Rosa Weber, revertendo o julgamento do TRF-3, que possui jurisprudência consolidada em sentido oposto, permitindo que se realize a repetição administrativa de indébito, reconhecido pela via judicial, sem a sistemática de precatórios. Na decisão foi mencionada a jurisprudência do STF a respeito e distinguido o Tema 1.262 do Tema 831, este relatado pelo ministro Fux prescrevendo que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

A distinção se cinge ao fato de que no Tema 831/Fux se discutiu a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos cinco anos que antecederam a impetração de mandado de segurança, ao passo que no Tema 1.262/Weber, o debate se referiu ao necessário rito dos precatórios independentemente do tipo de ação interposto, impedindo a restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos.

Não me parece que a solução encontrada pelo Tema 1.262/Weber tenha sido a melhor, em face de uma distinção básica: o sistema de precatórios foi criado para a realização de despesas públicas fruto de decisões judiciais, o que acarretou a criação de um procedimento para inserir previsão orçamentária específica para seu pagamento, isto é, o precatório.

No caso das repetições de indébito tributário a situação é diametralmente oposta, pois o dinheiro já havia ingressado nos cofres públicos, e a devolução não se caracteriza como uma despesa decorrente de ordem judicial, mas como o que realmente é: uma devolução de recursos que já haviam ingressado nos cofres públicos. Logo, não se trata de uma despesa, mas da devolução de recursos que não deviam ter sido recolhidos — daí a lógica da repetição de indébito, isto é, devolução de valores indevidamente carreados aos cofres públicos.

O limite de qualquer receita tributária é o Princípio da Estrita Legalidade, o que implica em dizer que deve ser devolvido tudo que tiver sido recolhido acima do limite legal estabelecido, pois inconstitucional. Logo, identificada cobrança a maior do que a legalmente devida, o Estado deve devolver aos contribuintes, sem maiores delongas, da forma menos onerosa possível, pois estes já foram apenados com o indevido recolhimento à margem da lei.

Se a decisão judicial for para ampliar o montante pago por uma desapropriação, ou pagar uma gratificação a servidor que a devesse ter recebido a seu tempo e modo, estaremos defronte a uma despesa, decorrente de ordem judicial, na qual cabe o sistema de precatórios. Sendo a decisão judicial para devolver tributo pago a maior, não cabe precatório, pois não se trata de despesa, mas de devolução, uma vez que o dinheiro ingressou irregularmente no Tesouro. Neste caso deveria até mesmo haver a imposição de multa pela conduta irregular do Fisco quando exigisse tributo indevido — claro que a multa se sujeitaria ao regime de precatórios, não o montante principal a ser devolvido.

É contra a lógica jurídica estabelecer o regime de precatórios para devolver o que foi recolhido a maior. Se fosse o caso de obrigar o Estado a pagar o que não pagou, a lógica precatorial seria plenamente adequada — mas não é o que ocorre nas repetições de indébito, que se referem à devolução do que foi pago à maior. Enfim, não se trata de despesa, mas de devolução.

É inadequada a lógica presente no Tema 831/Fux, pois coloca o rito processual do mandado de segurança acima do direito material.

Porém a situação se torna ainda pior no caso do Tema 1.262/Weber, pois aplica a dinâmica dos precatórios para toda e qualquer repetição de indébito tributário, seja qual for a via processual eleita. O prejuízo para a ordem jurídica é enorme.

Para tornar curta uma longa história, pode-se resumir a posição aqui exposta à seguinte afirmativa, quase que como uma Tese a ser discutida pelo STF: A sistemática de precatórios é indevida para a devolução de tributos que ingressaram nos cofres públicos à margem do Princípio da Estrita Legalidade, independentemente do meio processual utilizado para tanto.

Fonte: Conjur

Na cadeia do agronegócio, muitos insumos utilizados no processo produtivo estão exonerados do PIS/Cofins, havendo casos de alíquota zero ou mesmo suspensão.

A discussão, ainda não pacificada, tendo idas e vindas, diz respeito à possibilidade ou não do crédito no regime não cumulativo do PIS e Cofins quanto ao serviço de transporte — frete — nas aquisições de insumos não tributados.

À luz da não cumulatividade prevista no texto constitucional (artigo 195, § 12) e concretizada em lei, a partir da previsão de direito ao crédito do insumo e também do frete (artigo 3º, II e IX, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), é possível em nossa visão a tomada do crédito.

Uma inicial interpretação do artigo 3º, IX, da Lei nº 10.833/2003 poderá levar à equivocada afirmação de que inexiste crédito de frete na entrada de produtos (aquisição), mesmo que o ônus seja do adquirente, uma vez que o texto legal faz menção à venda.

Não há dúvida de que este posicionamento interpreta de forma isolada e literal o inciso IX, deixando de revelar a adequada amplitude do texto normativo.

A legislação deve ser interpretada de maneira sistemática, levando em consideração, portanto, todo o ordenamento jurídico, razão pela qual o inciso IX, forçosamente, há de ser analisado à luz da não-cumulatividade, bem como dos demais dispositivos da Lei nº 10.833/2003, sobretudo, incisos I e II do artigo 3º, expressamente mencionados pelo inciso IX.

Mais do que isso, a interpretação deve se atentar à finalidade do texto normativo, permitindo que este cumpra seu desiderato, sem contradição e incoerência.

Tais ponderações iniciais são relevantes para se afirmar que há plena viabilidade do crédito quanto ao pagamento do frete na aquisição, quando o adquirente assume o ônus, o que é incontroverso no caso concreto, inexistindo questionamento.

Isto porque: (1) – a interpretação há de ser feita à luz da não-cumulatividade; (2) – a legislação permite o crédito quando o frete estiver relacionado à venda de mercadorias ou aquisição de insumos; (3) – não existe previsão legal vedando o crédito de maneira que as restrições devem ser interpretadas de modo literal e estrito; (4) – existe explícita pretensão no texto normativo para se reconhecer, no regime não-cumulativo, o crédito para venda de mercadorias e insumos, seja na entrada ou saída; (5) – excluir o crédito de frete pelo simples fato de se alterar quem assume o ônus do serviço (vendedor ou adquirente) é uma interpretação incoerente, diante da finalidade da legislação; (6) – cabe analisar o contexto jurídico e fático, levando em consideração a complexidade da operação, eis que, a partir do transporte, indispensável à obtenção da mercadoria para venda ou insumo (bem ou serviço), permite-se a continuidade do processo produtivo por meio da revenda ou utilização para realizar um serviço ou elaborar um produto a ser comercializado.

O frete pago pelo adquirente na compra de mercadoria ou de insumos não deixa de ser um custo, de maneira que a avaliação de toda a operação e sua complexidade impõe o crédito em tais hipóteses, até mesmo como forma de concretizar verdadeiramente a não-cumulatividade.

Bem por isso, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que [1] “na apuração do valor do PIS/Cofins, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária — adquirente — com o propósito de ser posteriormente revendido”.

Neste sentido, ainda, de longa data, temos julgamentos firmados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf):

“CRÉDITO DA COFINS NÃO-CUMULATIVA. SERVIÇO DE FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMO. POSSIBILIDADE. Como o custo com frete compõe o valor da despesa na aquisição de insumo, ele deve fazer parte do cálculo do crédito da Cofins não-cumulativa, nos termos do art. 3o, inciso II, da Lei nº 10.833/2003″ [2].

Para que seja possível o crédito do frete nas operações de aquisição (entrada), cumpre observar as seguintes condições: (1) – ser uma operação para aquisição de bens para (re)venda ou insumos (bens ou serviços) utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (no caso concreto a grãos, fertilizantes, entre outros — insumos da requerente); (2) – o pagamento deve ser assumido pelo adquirente; (3) – o serviço deve ser tributado; (4) – prestado por pessoa jurídica domiciliada no Brasil.

Deste modo, ficaria somente a discussão a respeito do crédito ser possível ou não pelo fato de que os insumos transportados não gerariam este direito de modo que o “acessório segue o principal”.

Em síntese: o frete acompanha a sorte do bem ou insumo para se constatar a viabilidade do crédito?

Acreditamos que não. A partir do momento que se nota a relevância e essencialidade do frete no processo produtivo do adquirente, por transportar bens para revenda ou insumos (hipótese em discussão no caso), tem-se a confirmação de que este serviço se caracteriza também como insumo, independentemente da forma de tributação do que se transporta.

Daí porque, cabe ao contribuinte, a partir desta constatação, verificar somente se o serviço realizado de transporte está sujeito ao pagamento de tais contribuições e, por conseguinte, apurar o montante do crédito nos moldes da legislação.

Bem por isso, o fato de a mercadoria ou insumo não ser tributada, ter alíquota reduzida ou majorada, ou suspensão, ou mesmo estar regido por situações de crédito presumido [3], não implica na impossibilidade do crédito ou mesmo alteração da apuração do montante [4].

Perante o Carf, o tema não é novo, sendo possível citar de forma exemplificativa recente decisão reconhecendo o direito ao crédito do frete, dada a sua natureza autônoma:

“FRETES COMPRAS PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS. POSSIBILIDADE. Os fretes pagos na aquisição de produtos integram o custo dos referidos insumos e são apropriáveis no regime da não cumulatividade do PIS e da Cofins, ainda que o produto adquirido não tenha sido onerado pelas contribuições. Trata-se de operação autônoma, paga à transportadora, na sistemática de incidência da não-cumulatividade. Sendo os regimes de incidência distintos, do produto (combustível) e do frete (transporte), permanece o direito ao crédito referente ao frete pago” [5].

Por sua vez, também houve reconhecimento neste sentido pela Câmara Superior do Carf:

“CRÉDITOS. DESPESAS COM FRETE (AUTÔNOMO). NÃO CUMULATIVIDADE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO HAJA VEDAÇÃO LEGAL. O inciso II do artigo 3o das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que regem as contribuições não cumulativas, garante o direito ao crédito correspondente aos insumos, mas excetua expressamente a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição (inciso II do § 2o do art. 3o). Tal exceção, contudo, não invalida o direito ao crédito referente ao frete pago pelo adquirente dos produtos sujeitos à alíquota zero ou com suspensão, desde que o frete tenha sido efetivamente onerado pelas contribuições, e que não haja vedação leal a tal tomada de crédito. Sendo os regimes de incidência distintos, do insumo adquirido e do frete a ele relacionado, permanece o direito ao crédito referente ao frete pago a pessoa jurídica, na situação aqui descrita” [6].

Portanto, há precedentes relevantes que reconhecem o direito ao crédito do frete em tais hipóteses.

Por fim, para não restar dúvida do direito ao crédito o próprio fisco chegou a explicitar este direito pela Instrução Normativa nº 2.121/2022, em seu artigo 176:

“Art. 176. Para efeito do disposto nesta Subseção, consideram-se insumos, os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes para o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, caput, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21).

§ 1º. Consideram-se insumos, inclusive:

(…)

XVIII – frete e seguro relacionado à aquisição de bens considerados insumos que foram vendidos ao seu adquirente com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;  

XIX – frete e seguro relacionado à aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado de que trata o inciso I do caput do art. 179 quando a receita de venda de tais bens forem beneficiadas com suspensão, alíquota 0% (zero por cento) ou não incidência;” 

Ora, esta prescrição do artigo 176, § 1º, XVII e XIX, da Instrução Normativa nº 2.121/2022, somente explícita um direito que já estava vigorando desde o advento do regime não cumulativo de PIS/Cofins.

Não se nega que houve a revogação (julho/2023) de referidos incisos, no entanto, como é cediço, a Instrução Normativa não cria, muito menos restringe, direitos, dada a necessidade de respeitar ao princípio/regra da legalidade. Bem por isso, somente explicita (declara) direitos existentes, de tal modo que a revogação em nada altera o direito ao crédito do frete na entrada, que já existia antes de referidas alterações, sendo somente uma confirmação.

Vejamos também precedente favorável citando a instrução normativa pelo Carf, por sua Câmara Superior:

“FRETES NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS COM ALÍQUOTA ZERO OU ADQUIRIDOS COM SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. IN RFB Nº. 2.121/2022. É possível o aproveitamento de créditos sobre os serviços de fretes utilizados na aquisição de insumos não onerados pelas contribuições ao PIS/COFINS. Inteligência do art. 176, XVIII, IN RFB nº. 2.121/2022” [7].

Em suma: há possibilidade do crédito de frete — serviço de transporte — nas aquisições de insumos sem tributação (alíquota zero, isenção, suspensão, não incidência).

[1] – STJ, REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012.; Vale lembrar que antes deste precedente havia decidido o Superior Tribunal de Justiça que: O art. 3º, IX, da Lei 10.833/2003 restringe o creditamento ao frete na operação de venda de mercadoria, não contemplando o transporte da entrada dos produtos no estabelecimento industrial” (STJ, REsp 1237707/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 01/04/2011).

[2] – CARF, 3ª Seção, AC. 3401-001.896, 4ª Câmara, 1ª Turma, j. 18/07/2012. Cf. CARF, 3ª Seção, AC. 3301-00.980, 3ª Câmara, 1ª Turma, j. 07/07/2011; CARF, Ac. 3402-002.881, j. 28/01/2016.

[3] Por exemplo: arts. 8º e 9º da Lei n. 10.925/2004.

[4] Naturalmente, se advier alguma lei expressa em sentido contrário, daí em tese é possível a restrição ou modificação na apuração do crédito.

[5] – CARF, 3ª Seção, Ac. 3401-011.736, j. 27/06/2023. Cf. CARF, 3ª Seção, Ac. 3401-010.662, j. 27/09/2022.

[6] – CARF, CSRF, 3ª Seção, Ac. 9303-013.973, j. 12/04/2023. No mesmo sentido: “NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. FRETE NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Os fretes de aquisição de insumos que tenham sido registrados de forma autônoma em relação ao bem adquirido, e submetidos a tributação (portanto, fretes que não tenham sido tributados à alíquota zero, suspensão, isenção ou submetidos a outra forma de não-oneração pelas contribuições) podem gerar créditos básicos da não cumulatividade, na mesma proporção do patamar tributado. No caso de crédito presumido, sendo o frete de aquisição registrado em conjunto com os insumos adquiridos, receberá o mesmo tratamento destes. No entanto, havendo registro autônomo e diferenciado, e tendo a operação de frete sido submetida à tributação, caberá o crédito presumido em relação ao bem adquirido, e o crédito básico em relação ao frete de aquisição, que também constitui “insumo”, e, portanto, permite a tomada de crédito (salvo nas hipóteses de vedação legal, como a referida no inciso II do § 2o do art. 3o da Lei 10.833/2003).”(CARF, CSRF, Ac. 9303-013.859, j. 16/03/2023); Cf. ainda: CARF, CSRF, Ac. 9303-013.669, j. 14/12/2022; CARF, CSRF, Ac. 9303-013.578, j. 18/11/2022.

[7] – CARF, CSRF, Ac. 9303-013.950, j. 12/04/2023.

Fonte: Conjur

Volto ao apelo dos Três Amores. Para ganhar a atenção necessária para uma discussão aprofundada, talvez tenhamos que usar um truque, como na anedota sobre as reuniões do antigo partido comunista da URSS:

O clube de uma cidade do interior anunciou uma palestra de um alto dirigente do partido sobre o tema “O Povo e o Partido estão unidos”. Não apareceu ninguém. Uma semana mais tarde foi anunciada a conferência “3 tipos de Amor”. O salão superlotou. “— Existem três tipos de amor”, começou o camarada secretário-geral. “— O primeiro tipo é o amor patológico. Isto é ruim, e sobre este tema nem vale a pena falar. O segundo tipo é o amor normal. Este, todos conhecem e, portanto, também não vamos nos alongar neste assunto. Resta ainda o terceiro — o mais elevado tipo de amor — o amor do povo pelo partido. E é sobre isto que vamos discorrer mais detalhadamente”.

Como na anedota, poderia dizer que temos três tipos de amor (dos dois primeiros não vou falar, como disse o sujeito do partido) e o mais elevado tipo é o do papel da jurisdição em um país com pretensões democráticas. E como isso afeta o cotidiano dos cidadãos e dos advogados. “E é sobre isso que vou falar com mais detalhes”… como diria o secretário-geral do partido da pequena cidade soviética (atenção: isto é uma alegoria).

Já escrevi várias vezes sobre o patinho feio dos recursos, os embargos de declaração (homenageio aqui o advogado e professor Rodrigo Mazzei, que possui o melhor livro sobre embargos). Recebo queixas de advogados de todo o Brasil. Já disse aqui que estava procurando uma decisão de embargos em que o advogado teve o deferimento e o fundamento foi “livre convencimento”. Até agora não encontraram. Em compensação, o contrário é farto em evidências empíricas.

Lê-se na jurisprudência — e com apoio de setores da doutrina — que, no julgamento dos embargos de declaração, “o magistrado não é obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos invocados pelas partes quando resolve fundamentadamente a lide, expondo de maneira clara e precisa as razões que lhe formaram o convencimento“. Em muitas versões, em vez de convencimento lê-se “livre convencimento”. Quer dizer: não é obrigado a responder porque possui duas vezes o livre convencimento: para decidir e depois para dizer que não vai aceitar os embargos. Vou repetir: se não sou obrigado a responder, por qual motivo seria obrigado, depois, a dizer as razões pelas quais não respondi — e para tanto tenho jurisprudência dizendo que “o magistrado não é obrigado…”?

Outro tipo de decisão em embargos é: no nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o juiz, ao caso concreto, a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado do magistrado.

Esse tipo de “jurisprudência” viola os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP), nos seis incisos. Isto é, não mais se pode dizer que se exige “apenas” que a decisão seja fundamentada. O CPC e o CPP exigem um tipo delineado de fundamentação. Começa o dispositivo dizendo: não será considerada fundamentada a decisão que… e vêm os seis incisos. Vou elencá-los:

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – Se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – Empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – Se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A boa doutrina deveria refletir: em face do artigo 93, IX, da Constituição, uma decisão omissa, por exemplo, deveria ser nula. Portanto, o artigo 1.022 deve ser lido em conjunto e em dependência dos artigos 489, parágrafo 1º e seus incisos. Os embargos seriam o primeiro modo de corrigir a violação dos fundamentos do dever de fundamentação que constam nos seis incisos. Por exemplo, se a decisão viola o inciso IV (falo apenas desse), é evidente que, de pronto, pode ser sanado o vicio via embargos, que terão, por consequência, efeitos infringentes. Ora, não enfrentar argumentos quer dizer omissão.

Outro: se o juiz invoca um precedente sem identificar a ratio (holding) e/ou demonstrar que o precedente tem relação com o caso em discussão, essa anomalia da decisão seria o quê? Segundo o inciso V, a decisão não está fundamentada. Mas ao mesmo tempo isso não corresponde a uma omissão, sanável via embargos? E assim por diante. Façam um exercício de aplicação.

Isso para começar a discussão.

Isto é: paradoxalmente o sistema “permite” decisões omissas (para falar só dessa questão) e, ao mesmo tempo, proíbe-as, ao sancionar com nulidade a omissão, bastando para ler o artigo 489 (qualquer inciso, mas especialmente os incisos I e IV): não se considerada fundamentada a decisão que…. Ora, não fundamentada quer dizer “nula”. Aliás, o artigo 93, IX, da CF, trata disso: fundamentação é um direito fundamental. Em tese, a negativa de embargos atinge o artigo 489 e, assim, se este for negado, ferido está o artigo 93, IX, da Constituição. Se andarmos por esse caminho talvez consigamos alterar esse quadro de desprezo aos embargos, o que quer dizer desprezo pelo dever de fundamentação — a contrario sensu, o direito fundamental à fundamentação que a parte possui.

Meu ponto: quando a fundamentação é exigência do direito positivo (está na lei e na CF), não deveríamos precisar do instituto “embargos”. Mas já que o temos, e é um bom “second best”, que ao menos fosse respeitado.

De sorte que os embargos viraram a “geni” do processo. Uma sentença por mais que seja omissa, dificilmente é consertada via embargos. Na maioria das decisões lê-se o que acima está transcrito. Ou coisas como “nada há a esclarecer” e/ou “a parte está pretendendo rediscutir a prova”. Ou estou exagerando?

Há uma posição (repetida em vários outros) em acordão assim: “Inexistente qualquer das hipóteses de embargos, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente”. Mas sequer o que foi alegado nos embargos é discutido. Lendo o acórdão, não se sabe. E se o causídico fizer embargos sobre esses embargos, será multado.

Isso tem de ser enfrentado. Isso tem de ter fim.

Veja-se: se uma decisão é omissa ou contraditória, automaticamente ao ser consertada via embargos trará efeitos modificativos. É só lermos o artigo 489 do CPC e seu gêmeo 315 do CPP.

Veja-se a contradição interna do próprio acordão que critica “embargos com nítido caráter infringente”. Ora, embargos com efeitos infringentes são permitidos pela lei — e o acórdão esquece disso. No caso, se o acordão diz isso sem fundamentar nitidamente está incorrendo em uma contradição. Uma contradição lógica. Passível, paradoxalmente, de embargos.

Vou me repetir: a) o artigo 489 do CPC, espelhado no artigo 315 do CPP, diz que não estará fundamentada a decisão que… e seguem seis incisos; b) ora, se a fundamentação é deficitária, isso significa no mínimo uma omissão. No mínimo. Sanada, os efeitos infringentes são de consequência natural.

Outra vez: há uma ligação lógico-estrutural entre o artigo 1.022 e os artigos 489 (CPC) e 315 (CPP).

Outra coisa: de que modo o artigo 1.022 pode ser ignorado solenemente nos tribunais, a partir de precedente que proíbe o manejo contra decisão que inadmite REsp e RE nos tribunais?

Ademais, para além dessa ligação estrutural entre os artigos 1.022 e 489, temos o 926 do CPP, que exige que a jurisprudência seja íntegra e coerente (além de estável). Cumpridos tais dispositivos, nem precisaríamos de embargos. Mas quando temos dificuldade em fazer cumprir os próprios artigos 926 e 489, a coisa fica ainda mais difícil.

Há casos em que o apelante opôs embargos de declaração alegando ausência de manifestação expressa sobre os dispositivos legais que nortearam o acórdão proferido pelo Órgão Fracionário. O pior de tudo é que nem sequer o tal acórdão — nem no relatório nem no corpo — menciona quais foram os dispositivos alegados pelo embargante. E sabem por quê? Para que o acórdão possa ser repetido em recorta e cola, no melhor método “Ctrl+C e Ctrl+V”. Uma violação constante erga ommnes — um recorta e cola pronto para ser usado tabula rasa em outros casos.

Esse é um dos périplos enfrentados pela pobre e sofrida classe dos advogados de Pindorama. “Ganhar” embargos passou a ser uma bênção. Um favor real, tipo “Lord Chanceler”. Assim como é o caso dos Habeas Corpus nas instâncias superiores, que para ser concedidos (de ofício — sic) não devem ser conhecidos.

De fato, advocacia é para stoic mujic.

Mais: na medida em que, na maior parte das vezes, os embargos estão intimamente relacionados ao pré-questionamento, lá se foram as possibilidades recursais. Senhoras e senhores: estamos tratando de liberdades… e propriedades. Mais uma vez, isso mostra que “somos um milhão de advogados e dezenas de carreiras jurídicas… e fracassamos”. Porque nos omitimos.

E, atenção: muitas vezes, por se tratar, em segundo grau, de matéria exclusivamente de fato, as portas do REsp e RE estão fechadas (rediscussão de prova). O único caminho é dos embargos. Explico: o que fazer se a decisão estiver eivada de omissões e contradições? Nesses casos, os embargos são a última chance de consertar o erro judiciário. Claro que, no limite, se o órgão fracionário do tribunal proferir decisão deixando de apreciar o que foi alegado nos embargos, há precedente (não se sabe a dimensão de sua vinculatividade) que admite REsp sobre negativa de vigência-validade do artigo 1022 que dá direito aos embargos (v.g., 4ª. Turma do STJ, REsp 1.911.324, rel. min. Antônio Ferreira). Muito difícil, de todo modo. Nesse caso o recurso terá que ser uma obra de arte. O primeiro obstáculo será a decisão da vice-presidência do tribunal que inadmitirá o REsp. E poderá ser por meio de uma decisão eivada de omissões e contradições. Paradoxalmente, segundo os tribunais superiores, não cabem embargos (ver aqui) contra essa decisão — em clara violação do artigo 1.022. E o causídico poderá cair em um lopping hermenêutico.

Precisamos, portanto, falar sobre a jurisprudência defensiva predatória. Do contrário, o direito brasileiro não terá bom futuro. Cada dia reforça o realismo jurídico.

Os que militam no foro sabem do que falo.

Paradoxalmente, alguns acórdãos dizem: “o apelante deveria ter oposto embargos com efeito expressamente prequestionador” (só que, no caso referido acima, foi exatamente isso que fez o causídico!) ou “deveria ter interposto um recurso especial alegando violação do artigo 1022 do CPC”. Sem comentários.

O problema é que, ao contrário do que se usa dizer, o juiz e o tribunal têm, sim, o dever de responder a todas as alegações juridicamente relevantes articuladas pelas partes. Nem que seja para dizer que elas não são… juridicamente relevantes! E isso por uma questão de democracia.

O que é isto — a fundamentação? Como é possível que se considere normal que o Judiciário não precise enfrentar os argumentos das partes? Que seja para dizer que os argumentos são irrelevantes, ruins ou não prestam. O cidadão tem, no mínimo, um direito de saber por que seus argumentos não servem.

Os embargos de declaração não podem ser, sistemicamente, uma válvula de escape com feição tautológica: não fundamento porque não preciso e não explico a razão de não fundamentar.

Embargos são recursos muito importantes. Deveriam ser. E vai aqui minha sugestão: fazer uma interpretação sistêmico-estrutural entre os diversos dispositivos. Para que o sistema não fique contraditório ou paradoxal. Mais do que já está.

Post scriptum: quando a doutrina não se ajuda!

Leio nas redes um debate (ou reflexão ou discussão) sobre embargos. Fui verificar. E o expositor pergunta: “Quando analisadas todas as questões de fato pelo magistrado, e não obstante o livre convencimento motivado e a desnecessidade de fundamentação excessiva, ainda assim são cabíveis embargos de declaração pela ausência de debate acerca de algum fundamento jurídico trazido pela parte?”

Gostei demais do “não obstante” e da “desnecessidade de fundação excessiva“. O que seria isso tudo?

Como dizia Heidegger, o mensageiro já vem com a mensagem!

Cartas para a redação. Sou do tempo das missivas.

Fonte: Conjur

Como se sabe, por muitas vezes, um dos grandes entraves processuais diz respeito à citação do devedor, seja na fase de conhecimento, seja na fase de cumprimento de sentença. Dito isso, considerando as diversas inovações tecnológicas hoje existentes, pergunta-se: é possível realizar a citação do devedor por meio de trocas de mensagens em suas redes sociais? Qual é o entendimento dos tribunais sobre este assunto? E, mais, existe alguma norma expressa que autorize tal procedimento?

Esse interessante debate já foi levado ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou provimento ao recurso de uma credora que cogitava que a citação do devedor fosse realizada através das redes sociais, haja vista o embaraço de localizá-lo pessoalmente [1].

Na ocasião, o colegiado entendeu que, nada obstante o ato pudesse ser convalidado na hipótese de atingir a sua finalidade, contudo, em razão da ausência de previsão legal específica teria vício de forma, e, por conseguinte nulidade processual.

Em seu voto, a ministra relatora ponderou [2]:

“(…) a identificação e a localização de uma parte com um perfil em rede social é uma tarefa extremamente complexa e incerta. Para ficar apenas nos exemplos de questões problemáticas a respeito da possibilidade aventada pela recorrente, para além da falta de autorização legal, estão a existência de homônimos, a existência de perfis falsos e a facilidade com que esses perfis podem ser criados, inclusive sem vínculo com dados básicos de identificação das pessoas, bem como a incerteza a respeito da entrega e efetivo recebimento do mandado de citação nos canais de mensagens criados pelas plataformas que poderiam, em tese, corroborar a ciência inequívoca sobre o ato citatório.”

Por certo, o tema é bastante atual e polêmico, tanto que o assunto foi indicado por você, leitor(a), para o artigo da semana na coluna Prática Trabalhista, desta ConJur [3], razão pela qual agradecemos o contato.

Do ponto de vista normativo, de um lado, o Código de Processo Civil (CPC) dispõe, em seu artigo 239 [4], que a citação é indispensável para a validade do processo; lado outro, o artigo 256 [5] do mesmo diploma legal traz um regramento especial para a citação por edital nas circunstâncias em que não for possível a localização do devedor após o perecimento de todas as diligências para a sua localização.

De outro norte, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) aborda a citação na fase de conhecimento em seu artigo 841 [6], ao passo que o artigo 880 [7] celetário trata da citação na fase executiva, de modo que também faz menção à citação por edital em caso de não localização do devedor.

Nesse sentido, oportunos são os ensinamentos de Élisson Miessa a respeito da importância da citação no processo do trabalho[8]:

“Trata-se, portanto, de pressuposto processual intrínseco, pois analisado na própria relação processual e de validade do processo.
O entendimento majoritário da doutrina é de que o vício neste ato processual gera nulidade absoluta sui generis, que excepcionalmente não se convalida com o trânsito em julgado, podendo ser alegado, inclusive, após o prazo da ação rescisória, por meio da ação de querela nullitatis. Isto quer dizer que se trata de vício que não será convalidado, salvo quando o pedido do autor for julgado improcedente, pois, nesse caso, não haverá anulação do processo.”

Se é verdade que a lei possibilita que a citação seja realizada por meio digital[9], ou seja, através de um endereço eletrônico válido, de igual modo é prudente ressaltar que nem sempre o perfil de uma pessoa que esteja disponível nas redes sociais é de fato verdadeiro.

Bem por isso, não é raro nos depararmos com diversas fraudes e golpes aplicados nos dias de hoje, tanto em aplicativos de conversas, quanto em redes sociais. Aliás, uma pesquisa realizada em 2022 revelou que as tentativas de fraudes digitais no país cresceram 20% no segundo trimestre em comparação ao mesmo período de 2021 [10].

A propósito, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) realizou uma postagem em seu site alertando as pessoas sobre os golpes aplicados por quadrilhas especializadas através de telefonemas, mensagens por aplicativo, cartas, entre outros[11]. No mesmo sentido foi a  postagem feita pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 14ª Região alertando sobre as tentativas de golpes[12].

Contudo, verifica-se que, na prática, a questão envolvendo a declaração da validade da citação por meio de aplicativos não é pacífica na Justiça do Trabalho.

Com efeito, o TRT da 4ª Região manteve num caso concreto os efeitos da revelia e da confissão aplicados ao proprietário de um mercado que havia sido citado por WhatsApp[13]. Frise-se, por oportuno, que, para a validação da citação, fora informado nos autos que houve a certificação pelo oficial de justiça por telefone.

Já em sentido contrário, o TRT da 18ª Região entendeu que a intimação por meio de WhatsApp ou e-mail de pessoa jurídica que não integra a lide, e tampouco detém cadastro para fins de recebimento de comunicação processual eletrônica, afronta o princípio da segurança jurídica [14].

A partir de tal cenário, percebe-se que é fundamental um olhar mais cauteloso e de maior prudência em se tratando de citação por meio de redes sociais. Isto porque, para além de não haver legislação expressa disciplinando o assunto, tem-se visto atualmente a prática de inúmeras fraudes e golpes virtuais, inclusive por pessoas se utilizam de perfis falsos.

Em arremate, não há que se confundir a correta citação feita por meio eletrônico, que é aquela cadastrada pela parte nos sistemas oficiais do Poder Judiciário, com aquela tentativa de citação realizada em páginas de redes sociais. A não observância de tal cuidado pode acarretar nulidade processual, e, via de consequência, em transtornos a todos os envolvidos no processo, principalmente para a máquina judiciária e aos jurisdicionados.

[1] Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/28082023-Dificuldade-de-encontrar-o-reu-nao-justifica-citacao-por-meio-de-redes-sociais.aspx. Acesso em 11.9.2023.

[2] Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=2327130&num_registro=202201480332&data=20230814&formato=PDF&_gl=1*7uk0fa*_ga*ODI0OTE5NzU0LjE2OTA5MDUyMjE.*_ga_F31N0L6Z6D*MTY5NDQ4Mjg1My40LjEuMTY5NDQ4MzQ2MS41OS4wLjA. Acesso em 11.9.2023.

[3] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[4] Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

[5] Art. 256. A citação por edital será feita: I – quando desconhecido ou incerto o citando; II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando; III – nos casos expressos em lei. § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. § 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.

[6] Art. 841 – Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º – A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º – O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior. § 3o  Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

[7] Art. 880.  Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. § 1º – O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.  § 2º – A citação será feita pelos oficiais de diligência. § 3º – Se o executado, procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.

[8] Curso de Direito Processual do Trabalho – 8. Ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. Página 303.

[9] Art. 246. A citação será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça.

[10] Disponível em https://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2022/10/11/tentativas-de-golpes-por-meios-digitais-cresceram-20percent-no-segundo-trimestre-deste-ano-no-brasil.ghtml. Acesso em 11.9.2023.

[11]Disponível em https://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia?codigoNoticia=94809. Acesso em 11.9.2023.

[12]Disponível em  https://portal.trt14.jus.br/portal/noticias/trt-14-alerta-sobre-tentativas-de-golpe. Acesso em 12.9.2023.

[13] Disponível em https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/modulos/noticias/557424. Acesso em 12.9.2023.

[14] Disponível em https://www.trt18.jus.br/portal/turma-nega-intimacao-por-whatsapp-de-empregadora-de-devedor-trabalhista/. Acesso em 12.9.2023.

Fonte: Conjur

Em artigo publicado nesta coluna em 29/4/2020 tratamos das idas e vindas da evolução jurisprudencial a respeito do direito à correção monetária do ressarcimento do saldo credor da escrita do IPI [1].

Na coluna de hoje, por sua vez, abordaremos outro aspecto dessa saga: a do direito à obtenção do ressarcimento do saldo credor da escrita do IPI, escriturado por transporte de períodos anteriores, direito esse garantido aos contribuintes sem nenhuma limitação pelo artIGO 11, da Lei nº 9.779/99[2], mas que vem sendo sistematicamente negado pela Administração Tributária, agora com o aval da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf. Aliás, é sobre esse recente posicionamento da CSRF que iremos nos debruçar. Antes, todavia, convém contextualizar o tema sob análise.

Com o advento do artigo 11, da Lei nº 9.779/99 o legislador ordinário ampliou o alcance do princípio da não cumulatividade do IPI[3], passando a conferir aos contribuintes desse imposto não só o direito de transportar o saldo credor de escrita para os períodos seguintes para fins de abatimento com os débitos gerados por operações futuras[4], mas também o direito de compensar esse saldo credor com outros tributos ou de obter seu ressarcimento em espécie, observadas as normas expedidas pela Receita Federal.

A regulamentação do artigo 11 da Lei nº 9.779/99 foi objeto inicialmente do disposto nos seguintes prescritivos: art. 14 da IN  210/2002; art. 16 da IN 460/2004; art. 16 da IN 600/2005; art. 16 da IN 900/2008; art. 21 da IN 1.300/2012; art. 40 da IN 1.717/2017; e, finalmente, art. 43 da IN 2.055/2021[5], atualmente em vigor. Em nenhuma dessas Instruções Normativas existe ou existiu texto expresso no sentido de impedir que os contribuintes obtenham o ressarcimento em dinheiro do saldo credor que foi escriturado no trimestre-calendário objeto do pedido de ressarcimento em virtude de transporte de trimestres anteriores. Não há qualquer restrição normativa nesse sentido.

A jurisprudência do Carf, tanto no âmbito das câmaras baixas como no âmbito da CSRF vinha reconhecendo, de forma majoritária, o direito ao ressarcimento do saldo credor de escrita acumulado transportado de trimestres anteriores ao trimestre de referência do pedido de ressarcimento, conforme, exemplificativamente, decidiram os Acórdãos 3403-003.574[6], de 25/02/2015; 3401-008.374[7], de 21.10.2020; 9303-005.881[8], de 19.10.2017; 9303-007.144[9], de 11.07.2018; e 9303-007.910[10], de 24.01.2019.

A CSRF, contudo, deu uma guinada nesse posicionamento consolidado e a partir do Acórdão 9303-007.148[11], de 11.07.2018, passou a negar o direito expressamente previsto no artigo 11, da Lei nº 9.779/99, com a seguinte ementa:

ESCRITA FISCAL. SALDO CREDOR ACUMULADO. TRIMESTRES CALENDÁRIO ANTERIORES. MANUTENÇÃO DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL.
Admite- se a manutenção, na escrita fiscal, do crédito de IPI remanescente de outros trimestres-calendário e sua utilização para dedução de débitos do IPI de períodos subsequentes da própria empresa ou da empresa para a qual o saldo for transferido. Contudo, apenas o saldo credor correspondente ao crédito básico escriturado no mesmo trimestre-calendário pode ser objeto de pedido de ressarcimento/compensação.

É interessante notar que o sobredito acórdão julgou matéria inexistente naqueles autos, uma vez que pretensamente teria reformado o Acórdão 3402-004.071, que em momento algum tratou do direito ao ressarcimento do saldo credor de escrita transportado de períodos anteriores. A decisão contida no Acórdão 3402-004.071 se limitou a declarar o direito do contribuinte a pleitear, em um único documento formal (PER), saldos credores apurados em mais de um trimestre-calendário, em face de o PER ter sido transmitido antes do advento da IN SRF 728/2007, que estabeleceu a limitação no sentido de que cada PER só poderia se referir ao ressarcimento de saldo credor correspondente a um trimestre calendário.

Apesar de o Acórdão 9303-007.148 ter julgado matéria estranha à controvertida na decisão que pretendeu reformar, ele vem sendo citado como fundamento dos julgados que o sucederam sem que haja um maior senso crítico acerca desse ponto, como ocorre, por exemplo, no Acórdão 9303-008.675[12], de 16.05.2019, cujo trecho do voto condutor segue abaixo:

(…) No mérito, esta Turma enfrentou a mesma questão em julgamento realizado em 11/07/2018, tendo sido o Acórdão nº 9303-007.148 assim ementado:
ESCRITA FISCAL. SALDO CREDOR ACUMULADO. TRIMESTRESCALENDÁRIO ANTERIORES. MANUTENÇÃO DO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL.
Admite-se a manutenção, na escrita fiscal, do crédito de IPI remanescente de outros trimestres-calendários e sua utilização para dedução de débitos do IPI de períodos subsequentes da própria empresa ou da empresa para a qual o saldo for transferido. Contudo, apenas o saldo credor correspondente ao crédito básico escriturado no mesmo trimestre calendário pode ser objeto de pedido de ressarcimento/compensação.
Transcrevo o Voto Vencedor do ilustre Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que adoto como razões de decidir (…).

Outra nota de destaque, é que na mesma sessão de julgamento do dia 11.07.2018 a CSRF veiculou os Acórdãos 9303-007.144[13] e 9303-007-148[14] imaginando que estava julgando a mesma matéria, mas com resultados diametralmente opostos, pois no primeiro Acórdão reconheceu, por unanimidade de votos, o direito de o contribuinte obter o ressarcimento do saldo credor formado por transporte de saldos credores de períodos anteriores e, no segundo julgado, negou esse direito por voto de qualidade.

Não obstante, existe ainda um outro sério problema nesse atabalhoado overruling[15]. Ao se comparar a composição da CSRF quando dos julgamentos retratados nos Acórdãos n. 9303-007.144 e 9303-007.910, favoráveis ao aproveitamento de saldo credor, com a composição desse mesmo órgão quando da veiculação do Acórdão n. 9303-007.148, restritivo ao aproveitamento de saldo credor, não se observa sequer uma única mudança na composição daquele órgão julgador [16].

É bem verdade que a mudança de pessoas em um determinado órgão julgador não deve ser fundamento hábil a justificar um overruling, mas o mínimo que se espera nessa situação é que o julgador que venha a alterar seu posicionamento justifique essa guinada[17], já que seu posicionamento para uma dada matéria, como expressão das manifestações do órgão julgador no qual ele está inserido, se sujeitam aos deveres de estabilidade, coerência e integridade (artigo 926 do CPC). Logo, a alteração do posicionamento pessoal de um julgador também implica, em última análise, mudança de uma posição institucional, o que demanda — repita-se — um pesado ônus argumentativo [18].

Por fim, existe ainda outro problema, inclusive para fins de conhecimento de recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional nessa questão. Isso porque, o Acórdão Carf nº 9303-007.148, que vem sendo tratado como pretensamente representativo da posição restritiva da CSRF, foi veiculado em 11/7/2018. Acontece que o Acórdão nº 9303-007.910, proferido pela mesma CSRF e permissivo em relação ao uso de saldo credor de IPI, é de 24.01.2019, ou seja, posterior e antagônico àquele que vem sendo indevidamente tratado como representativo da posição consolidada da CSRF para a matéria. Em verdade, o Acórdão CARF n. 9303-007.148 é uma decisão anacrônica, já que superado por entendimento posterior em sentido contrário daquele mesmo órgão, o que impede, inclusive, que lhe seja atribuído o status de paradigma para fins de interposição de recurso especial [19].

Como se vê, a saga do direito ao ressarcimento do saldo credor de escrita gerado por transporte de períodos anteriores ainda está longe de ser pacificada no Carf, cabendo aos contribuintes a dura missão de apontar não só os equívocos da interpretação das Instruções Normativas, desconectadas das normas de hierarquia superior que pretenderam regulamentar; mas também as diferenças entre ressarcimento de saldo credor acumulado na escrita por transporte de trimestres anteriores de cumulação de saldos credores de mais de um trimestre no mesmo PER e, ainda, essa preocupante e inexplicável alteração da jurisprudência do tribunal, pautada pelo reconhecimento de recursos especiais julgados com base um acórdão “paradigma” anacrônico e, portanto, inservível para essa função.

[1] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-29/direto-carf-jurisprudencia-carf-pedidos-ressarcimento-ipi. Acessado em 04.09.2023.

[2] Art. 11.  O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

[3] CF/88, art. 153, IV, § 3º: Compete à União instituir impostos sobre (…) IV – produtos industrializados (…) § 3º – O imposto previsto no inciso IV (…) II – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; (…).

[4] Lei nº 4.502/64, art. 27: Quando ocorrer saldo credor de impôsto num mês, será êle transportado para o mês seguinte, sem prejuízo da obrigação de o contribuinte apresentar ao órgão arrecadador, dentro do prazo legal previsto para o recolhimento, a guia demonstrativa dêsse saldo.

[5] Art. 43. Na hipótese de remanescerem, ao final do trimestre-calendário, créditos do IPI passíveis de ressarcimento depois de efetuadas as deduções e transferências admitidas na legislação, a pessoa jurídica poderá requerer à RFB o ressarcimento do saldo credor ou utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a tributos administrados pela RFB.

• 1º São passíveis de ressarcimento ou de compensação somente os créditos do IPI escriturados no trimestre-calendário de referência do pedido de ressarcimento, observado o disposto no § 2º.
• 2º Podem compor o saldo credor passível de ressarcimento ou de compensação somente:

I – os créditos do IPI relativos a entradas de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem para industrialização;

II – os créditos presumidos do IPI, como ressarcimento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, previstos na Lei nº 9.363, de 1996, e na Lei nº 10.276, de 2001, excluídos os valores recebidos por transferência da matriz; e

III – os créditos presumidos do IPI de que tratam os incisos III a VIII do caput do art. 12 do Decreto nº 7.819, de 2012, nos termos do art. 15 do referido Decreto, excluídos os valores recebidos por transferência da matriz.

• 3º Os créditos presumidos do IPI a que se refere o inciso II do § 2º poderão ter seu ressarcimento requerido ou sua compensação declarada à RFB somente depois da entrega, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, do Demonstrativo do Crédito Presumido (DCP) do trimestre-calendário de apuração.

[6] Conselheiro Relator Antonio Carlos Atulim.

[7] Conselheira Relatora Fernanda Vieira Kotzias.

[8] Conselheiro Relator Demes Brito.

[9] Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello.

[10] Conselheiro Relator Luiz Eduardo de Oliveira Santos.

[11] Conselheiro designado para o voto vencedor Andrada Márcio Canuto Natal.

[12] Conselheiro Relator Rodrigo da Costa Pôssas.

[13] Conselheira Relatora Vanessa Marini Cecconello.

[14] Conselheiro designado para o voto vencedor Andrada Márcio Canuto Natal.

[15] A qualificação crítica ao pretenso overruling praticado pela CSRF é aqui designada porque, em verdade, para que de fato essa guinada configurasse a superação de um precedente, ela demandaria um pesado ônus argumentativo, a ser justificado por mudanças de caráter econômico e/ou político e/ou social e/ou jurídico relevantes, que implicasse a configuração de um outro contexto para a questão. Não é o caso, já que não há uma linha sequer no citado Acórdão n. 9303-007.148 a fundamentar tal superação.

[16] Em todos os casos referidos a CSRF era composta pelos seguintes Conselheiros: Andrada Márcio Canuto, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargo Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.

[17] Ressalte-se que mantiveram seus posicionamentos inalterados os Conselheiros representantes dos contribuintes (Tatiana M. Migiyama, Demes Brito, Érika C. C. Autran e Vanessa M. Cecconello), pelo direito ao uso do saldo credor, bem como um Conselheiro representante do fisco (Jorge O. L. Freire), pela impossibilidade de transposição do saldo credor.

[18] Aqui cabem todas as críticas já tecidas em outro texto nosso a respeito da inexistência de um modelo metodologicamente adequado de precedentes no âmbito do CARF: ConJur – A jurisprudência do Carf e a inexistência de modelo de precedentes. Acessado em 04.09.2023.

[19] Na linha da Súmula n. 83 do STJ (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.)

Fonte: Conjur

Não há qualquer irregularidade no emprego de verbas do Fundo Partidário destinadas a candidaturas femininas na campanha de uma candidata a vice-governadora que integra uma chapa encabeçada por um homem.

Com esse entendimento, o Tribunal Superior Eleitoral negou provimento a recurso ordinário em ação que tinha como objetivo cassar os mandatos de Jorginho Mello (PL) e Marilisa Boehm (PL), eleitos no ano passado governador e vice de Santa Catarina, respectivamente.

A ação de investigação judicial eleitoral (Aije) foi ajuizada pela candidata a deputada estadual Advogada Rosane (Psol), com a alegação de que houve uso indevido de recursos e abuso de poder econômico por parte da chapa vencedora na eleição para o governo catarinense.

Isso porque o PL catarinense recebeu cerca de R$ 9,3 milhões em verbas do Fundo Partidário para serem destinadas a candidaturas femininas, de modo a cumprir o artigo 44, inciso V, da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995).

Desse montante, R$ 9 milhões foram repassados para a conta de campanha de Marilisa Boehm e, na sequência, encaminhados para a conta da campanha de Jorginho Mello. O restante das candidaturas femininas proporcionais do PL catarinense contou com R$ 336 mil de verbas.

A alegação da autora da ação era que essa foi a forma encontrada pelo partido para mascarar o uso do dinheiro, usando-o para financiar a campanha de um homem, o que causou desequilíbrio em relação aos demais concorrentes.

O Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE-SC) afastou a ocorrência de uso indevido de recursos e abuso de poder econômico, entendendo que a destinação da verba foi lícita, especialmente porque, nos termos do artigo 91 do Código Eleitoral, a chapa majoritária é una e indivisível.

Chapa una e indivisível
Por unanimidade de votos, o TSE manteve essa posição. Relator da matéria, o ministro Floriano de Azevedo Marques apontou que o financiamento da chapa majoritária aproveita ambos os candidatos, independentemente do gênero, e que não há provas de desvio de finalidade.

Respeitado o percentual destinado à promoção de candidaturas femininas, os partidos têm total autonomia para decidir como distribuir esses recursos. O fato de enviar a maioria da verba para a candidata a vice, por si só, não é suficiente para indicar fraude, segundo o relator.

Para ele, essa análise não pode ser reduzida a meras estatísticas, pois envolve muitas variáveis, como a viabilidade eleitoral de cada mulher, a relevância do cargo em disputa, a representatividade em colégios eleitorais relevantes e o papel que a mulher exercerá no mandato.

“A depender do contexto da disputa e das estratégias eleitorais, o êxito na eleição de uma vice-governadora pode superar o proveito eventualmente obtido com a obtenção de mais votos para candidatas a cargos proporcionais sem chance de serem eleitas”, exemplificou o magistrado.

Assim, não se pode extrair desvio de finalidade, fraude ou abuso de poder econômico na conduta de um partido que, visando a êxito na disputa ao governo, concentra recursos no financiamento de uma chapa composta por um homem como titular e uma mulher como vice.

A votação foi unânime. Ao acompanhar o relator, o ministro Alexandre de Moraes pontuou que o cargo de vice-governador não pode ser subestimado, inclusive porque “o Brasil tem uma tradição de os vice assumirem”.

Para ele, a situação não é de fraude, mas de estratégia eleitoral em colocar uma mulher ligada ao ramo da segurança pública — Marilisa Boehm é delegada — como candidata a vice, algo que inclusive já deu resultado em Santa Catarina em eleições anteriores.

RO 0602902-30.2022.6.24.0000

Fonte: Conjur

O tema das remessas internacionais ganhou um lugar de destaque no comércio internacional e nos fluxos de mercadorias pelas fronteiras [1]. As mudanças relativas ao tema foram tão rápidas quanto volumosas e consistentes. Alguns aspectos ajudam a explicar o fenômeno, especialmente a partir dos anos 2000: a) digitalização e utilização de novas tecnologias (com redução dos custos de transação e redução do número de intermediários); b) adoção de novos modelos de negócios no mundo digital (v.g., modelo tipo plataforma); c) internet banda larga; d) massificação de soluções de finanças digitais (via fintechs, que permite pagamento em reais de fornecedores estrangeiros); e) logística eficiente e cada vez mais rápida, com rastreamento da carga e devoluções eficientes (em muitos casos); f) mudança do comportamento do consumidor (confiança nas compras digitais e entrega física); g) massificação do uso de apps e smartphones; h) pandemia (com efeitos no isolamento social); i) estímulo às boas práticas e conformidade.

Esses aspectos provocaram a facilidade de acesso a produtos e serviços (serviços não é o tema desse artigo) de origem planetária. Antes, a globalização era marcada por grandes importadores e exportadores. Mais recentemente, uma pessoa física pode se tornar importadora ao comprar uma mercadoria estrangeira em uma plataforma. A globalização chegou ao chão de fábrica. O mesmo processo de democratização da globalização também chegou aos pequenos negócios, que podem fazer exportações via plataformas, sem investimento em marketing digital. O marketing digital é caro e pode inviabilizar os pequenos negócios. No modelo de negócio do tipo plataforma, os pequenos podem expor e vender seus produtos, pagando apenas comissão às plataformas.

O modelo de negócio do tipo plataforma cresceu tanto que até cunhou uma nova expressão: a economia baseada em plataforma (platform-based economy). As plataformas facilitam as transações, colocam em contato comprador e vendedor, reduzem custos, geram efeitos de escala e de rede. Possibilitaram uma nova avenida de oportunidades de negócios no mundo digital. E a regulação, via normas jurídicas, vem procurando conformá-las ao ordenamento posto.

Alguns temas sobre tributação são deliberadamente evitados, como a moratória da OMC sobre direitos aduaneiros em transmissões eletrônicas (bens intangíveis), que já completa 25 anos, envolvendo a não tributação de serviços, como streaming e OTT (plataformas de vídeos e jogos, v.g.). Sobre o comércio de bens tangíveis, originários de transações eletrônicas, esse é o tema desse artigo, do qual passamos a discorrer.

Alguns dos problemas associados passam pelo fracionamento do envio dos pedidos, dados incompletos ou imprecisos, falsa declaração de valor e de conteúdo, baixo percentual de preenchimento de DIRs (Declarações de Importação de Remessas) e comércio de mercadorias falsas ou contrafeitas [2]. As aduanas de todo o mundo passaram a lidar com um crescente número de pessoas físicas na qualidade de importador, em negócios do tipo B2C (business to consumer), em contraposição ao tradicional B2B (business to business). A gestão de risco no B2B é bastante aprimorada, com o histórico das operações, de produtos e firmas importadoras e exportadoras. No B2C, surge um mundo novo de desafios regulatórios e de controles.

A discussão desse tema é global. No Brasil, a primeira regulação (ainda em vigor) sobre remessas pode ser visualizada no Decreto-Lei n^o 1.804, de 3/9/1980, que dispõe sobre a tributação simplificada das remessas postais internacionais. Esse decreto instituiu o RTS (Regime de Tributação Simplificada) para a cobrança do imposto de importação (II) sobre bens contidos em remessas postais internacionais. O Decreto menciona a classificação genérica dos bens e define que o II não poderá ser superior a 400%. É importante lembrar que em 1980 não se falava de comércio eletrônico e o decreto cobria a remessa não originária de comércio.

Já com a Portaria MF n^o 156, de 24/06/1999 (em vigor), estabeleceu-se que a isenção do imposto de importação ocorreria desde que o remetente e o destinatário fossem pessoas físicas, definindo-se o valor de até US$ 50 para sua aplicação. Esse valor é chamado também de de minimis, que se refere ao valor aduaneiro máximo, abaixo do qual as mercadorias podem ser processadas pela aduana com isenção de impostos e com procedimentos mínimos de liberação formal [3]. Na prática, o de minimis está associado à categorização aduaneira, um procedimento para reduzir os custos de desembaraço, muito apreciado pelas pequenas empresas como um limite para a facilitação do comércio [4].

Posteriormente, com a Instrução Normativa RFB n^o 1.737, de 15/9/2017, foram definidos os termos remessa postal internacional (permutados por empresas de ECT ou operadores designados, e ECT com operadores não designados) e remessa expressa internacional (transportadas por empresas de serviço expresso porta a porta — couriers). A informação se a remessa é expressa ou postal é obrigatória na DIR. A IN RFB n^o 1.737 foi alterada recentemente pelas IN RFB n^o 2.124, de 2022, e pela IN RFB n^o 2.146, de 2023, responsáveis por relevantes novidades na normatização do tema.

Até o dia 28/6/2023, o Brasil não possuía uma legislação sobre comércio eletrônico internacional. No dia 29/6/2023, foram publicadas a Portaria MF n^o 612 e IN RFB n^o 2.146 regulando o tema e criando um programa de conformidade aduaneira para remessas internacionais, chamado de Programa Remessa Conforme (PRC) [5]. Pela primeira vez é mencionada a importação de bens adquiridos por meio de empresa de comércio eletrônico. O artigo segundo da Portaria MF n^o 612/2023 prevê a redução a 0% para a alíquota do imposto de importação incidente sobre os bens integrantes de remessa postal ou de encomenda aérea internacional — remessas expressas, no valor de até US$ 50, destinados a pessoa física, tendo por origem pessoa física ou jurídica, desde que a empresa de comércio eletrônico seja parte do PRC. De acordo com a nova legislação, empresa de comércio eletrônico é aquela, nacional ou estrangeira, que utilize plataformas, sites e meios digitais de intermediação de compra e venda de produtos, por meio de solução própria ou de terceiros [6].

Dessa forma, na hipótese de não adesão ao programa, vale a regulação anterior em que não existe isenção para compras por pessoas físicas originárias de comércio eletrônico internacional (ou cross-border e-commerce), ou seja, não há que se falar em de minimis de US$ 50, exceto na remessa postal internacional de pessoa física para física. O ICMS incide, em regra, sobre todas as importações, sejam aquelas beneficiadas pelo de minimis, ou aquelas sujeitas ao regime de tributação simplificada (RTS)  — artigo 99, RA/09 —, cujo valor limite é de US$ 3.000, incidindo nesse caso a alíquota de 60% de II e aplicando-se isenção do IPI, do Pis e da Cofins. Com as novidades decorrentes do PRC, os estados também publicaram o Convênio ICMS n^o 81/2023, autorizando que todos eles adotem alíquota de 17% sobre tais operações.

O artigo 12 da IN RFB n^o 2.124, alterado pela IN RFB n^o 2.146, define que a empresa de courier, a ECT e as empresas de comércio eletrônico certificadas no Programa Remessa Conforme estão obrigadas a (dentre outros deveres): (I) manter sigilo das suas operações e das informações relativas aos remetentes e destinatários; (VIII) disponibilizar à RFB acesso por meio de consulta aos seus arquivos, inclusive informatizados, para controle de remessa; (XIII) retirar a remessa de importação do recinto alfandegado após o registro do desembaraço dela no Siscomex Remessa, no caso de empresa habilitada na modalidade comum; (XIV) entregar a remessa de importação ao destinatário somente após o pagamento do II e das multas, se devidos, no caso da ECT e da empresa habilitada na modalidade especial.

Dessa forma, a DIR deverá ser feita de forma antecipada para as empresas que aderirem ao Remessa Conforme. A DIR antecipada tem a vantagem de maior exatidão dos dados, da informação dos valores dos tributos devidos (II e ICMS) já retidos pela ECT ou pelo courier, a correta descrição da mercadoria ou bens contidos na remessa, a quantidade de volumes que a compõem, dentre outras informações. Essa prática visa coibir os principais problemas associados às remessas no país, quais sejam (1) qualidade dos dados, (2) preenchimento da DIR per se, (3) exatidão dos dados reais com os declarados e (4) recebimento de produtos ilícitos, que ameacem a segurança da sociedade.

A respeito das previsões do PRC, em relação às empresas de comércio eletrônico cobrarem antecipadamente o valor do II e do ICMS do destinatário que adquire mercadorias através de suas plataformas, ficando com o dever de repassar esses valores para o responsável pelo registro da DIR no Siscomex Remessa (art. 20-B, I, “b”, IN RFB n^o 1.737/17), não vemos, com o devido respeito às opiniões em contrário, alterações do sujeito passivo da obrigação tributária, tampouco que se tenha instituído aí regime de substituição tributária, ou tenha havido invasão de competência tributária dos estados pela União Federal. Vemos um programa voluntário, com objetivo de estímulo à conformidade e melhores práticas, permitindo que o contribuinte (destinatário da remessa) adiante, espontaneamente, o valor que só será devido quando, e se, o fato gerador do II e do ICMS se concretizar. Se não houver registro da DIR, não ocorrendo o fato gerador do II, tampouco o desembaraço aduaneiro, e, pois, o do ICMS — importação, por qualquer motivo que seja, os valores a tais títulos adiantados pelo destinatário deverão ser devolvidos, sob pena de enriquecimento sem causa da empresa de comércio eletrônico ou de quem os tenha recebido. Caso o destinatário não queira realizar o adiantamento dos tributos poderá utilizar empresas que não sejam beneficiárias do PRC, mantendo a sistemática vigente, recolhendo os tributos após o registro da DIR, conforme previsto nos artigos 36, 60 a 62, da IN RFB n^o 1.737/17 [7].

De acordo com a IN RFB n^o 2.146/23 poderão ser certificadas no PRC as empresas que possuam contrato firmado com a ECT ou com empresa de courier. A DIR terá um tratamento diferenciado no despacho aduaneiro de importação quando for registrada no prazo de até 2 horas antes do horário previsto para a chegada ao país do veículo transportador, no caso de remessas expressas, ou 48 horas antes, quando se tratar de remessas postais; e quando houver a retenção dos valores destinados ao pagamento dos tributos devidos na operação e ela for informada pela ECT ou empresa de courier no Siscomex Remessa.

O tratamento diferenciado compreende maior celeridade e previsibilidade nas operações, assegurando-se: a) parametrização antecipada da DIR; b) processamento prioritário do despacho; c) redução do percentual de seleção para canais de conferência aduaneira. Desta forma, o PRC passa a contribuir para o aprimoramento da qualidade dos dados, dos controles, a melhor alocação dos recursos humanos e tecnológicos da gestão de risco da RFB, estimula boas práticas, contribui para a correta arrecadação tributária e para reduzir a entrada de mercadorias proibidas.

Com isso, o Brasil passa a adotar um modelo de arrecadação (para os aderentes ao PRC) do tipo intermediário. Com relação aos modelos de arrecadação utilizados para o controle e tributação do comércio eletrônico internacional, destacam-se os seguintes modelos (OECD, 2015) [8]:

1. a) Tradicional: controles e tributação pela aduana de entrada de mercadorias no país de destino;
2. b) Baseado no vendedor: o vendedor recolhe os impostos e repassa para a aduana do país de destino;
3. c) Baseado no comprador: o comprador recolhe os impostos diretamente no país de destino;
4. d) Intermediário: as plataformas cobram os tributos e repassam para a aduana do país de destino (esse é o modelo adotado pela aduana brasileira no âmbito do PRC).

Por fim, destaque para duas disposições da IN RFB n^o 1.737/17 dirigidas às empresas de comércio eletrônico, ECT e couriers por lhe indicarem relevante obrigação. Elas deverão (a) dispor de programa de conformidade com a legislação aduaneira que inclua apuração regular de erros e apresentação da respectiva estratégia de saneamento (artigo 12, XI) e (b) comprometerem-se com a conformidade tributária e aduaneira, e com o combate ao descaminho e ao contrabando, em especial, à contrafação (artigo 20-B, IV). Como se vê, aquelas empresas partícipes do ecossistema pujante do comércio eletrônico internacional necessitam, com urgência, estruturarem seus programas internos de compliance aduaneiro, promovendo auditorias, criando comitês, elaborando instruções de trabalho, promovendo treinamento e capacitação de suas equipes, visando adotarem e manterem as melhores práticas. Isso não se aplica apenas àquelas que pretendem obter e usufruírem do selo Remessa Conforme, mas a todas. Na medida em que várias se certificarem, as demais tendem a ser mais fiscalizadas, devendo portanto, se autoavaliarem para se precaverem, evitando serem o joio, ao invés de fazerem parte da meda de trigo.

[1] Sobre o tema, artigos da coluna: de Fernanda Kotzias, publicado em 31/5/2022 (link), de Fernando Pieri, publicado em 25/4/2023 (link) e de Leonardo Branco, publicado em 25/7/2023 (link). Também na ConJur, de autoria de Thális Andrade, em 20/7/2023 (link). Ver ainda: CHAVES, Daniela Lacerda. E-commerce Crossborder: dificuldades e alternativas para o exercício do adequado controle aduaneiro, in PEREIRA, Cláudio Augusto Gonçalves e REIS, Raquel Segalla, coord. Ensaios de Direito Aduaneiro II. São Paulo: Tirant lo blanch, 2023, p. 314-330.

[2] Segundo dados do Balanço Aduaneiro de 2022 da RFB, por remessa postal — via ECT, foram registradas 3.410.824 DIR, responsáveis pela importação de 176.276.519 volumes, com valor de US$ 245 milhões, FCA/FOB. Através da remessa expressa — via courier – foram registradas 1.665.078 DIR, para o volume de 2.389.949, totalizando um valor FOB/FCA de US$ 253 milhões (link).

[3] TAVENGERWEI, Rutendo (2018). Using Trade Facilitation to Assist MSMEs in E-Commerce in Developing Countries. Journal of International Economic Law.

[4] LATIPOV, O., MCDANIEL, C., SCHROPP, S. (2017). The de minimis threshold in international trade: The costs of being too low. The World Economy.

[5] A legislação aduaneira e tributária brasileira vem incorporando programas de conformidade de adesão voluntária e com contrapartidas que beneficiam os aderentes. O pioneiro e bem sucedido foi o Programa OEA (2014). Na sua esteira, vieram o PNMA — Programa Nacional da Malha Aduaneira (2020), o CONFIA (2022) e, agora, o PRC — Programa Remessa Conforme (2023).

[6] Artigo 2º, XVI, IN RFB n^o 1.737/17.

[7] Sobre o ponto, concordamos com o entendimento de Leonardo Branco (link), discordando, respeitosamente, da posição externada por Thális de Andrade (link).

[8] OECD (2015) Addressing the tax challenges of the digital economy. Action 1. Final Report 2015, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, PECD Publishing, Paris

Fonte: Conjur

Por Sergio André Rocha

Meus últimos textos tiveram por objeto as questões relacionadas à reforma tributária proposta por meio da PEC nº 45, nos quais examinamos os princípios listados no que poderá vir a ser o novo § 3º do artigo 145 e o imposto seletivo, que se pretende incluir no inciso VIII do artigo 153, ambos da Constituição Federal.

Contudo, sabe-se bem que esses não são os únicos temas tributários que foram alterados nos últimos meses, ou que estão em vias de modificação. Muito pelo contrário, parece que de uma hora para a outra não há matéria fiscal que não esteja sob a mira do legislador. Neste artigo focaremos em uma questão específica de uma das reformas recentes da legislação tributária: o tratamento fiscal de reembolsos em contratos internacionais de compartilhamento de custos e despesas e os potenciais impactos da alteração das regras brasileiras de preços de transferência [1].

Os contratos de compartilhamento ou rateio de custos ou despesas, conhecidos internacionalmente como cost-sharing agreements, são uma prática muito comum na gestão de grupos empresariais, doméstica ou internacionalmente.

Em linhas gerais, em um contrato dessa natureza temos uma entidade centralizadora que suporta custos e despesas comuns, o que beneficia diversas entidades de um mesmo grupo econômico — embora não haja restrições a rateios entre pessoas jurídicas não relacionadas.

Como esses custos e despesas são, por natureza, das entidades participantes, para a centralizadora tais pagamentos devem ser entendidos como “pagamentos feitos por conta e ordem de terceiros” que serão posteriormente reembolsados.

Exatamente por essa característica particular de cuidar de custos e despesas incorridos por conta e ordem de terceiros, é que os contratos de compartilhamento devem atender a algumas características específicas, que passamos a comentar.

A exigência de contrato escrito
Os contratos de compartilhamento de custos e despesas são contratos atípicos que não têm regulamentação própria no Direito Privado brasileiro. Por esta razão, e considerando principalmente que esses contratos têm como requisito mais importante a previsão de critérios objetivos e razoáveis de rateio, é comum se mencione como uma condição de validade que sejam estabelecidos por meio de instrumento formal.

É verdade que não há objeção a contratos verbais no Direito Contratual pátrio. Nada obstante, dada a especificidade dos contratos de que estamos cogitando, parece haver sentido na premissa de que devam ser formalizados documentalmente pela entidade centralizadora e a(s) participante(s).

O critério de rateio
Como apontamos no item anterior, é possível que a exigência de contrato escrito esteja diretamente relacionada com a obrigatoriedade de previsão, entre as partes, de critérios objetivos e razoáveis para o rateio dos custos e despesas.

Um critério de rateio é considerado objetivo quando ele é passível de verificação por um auditor independente. Por outro lado, ele será razoável quando houver congruência entre o critério e o custo ou despesa compartilhados.

Por exemplo, se as entidades estiverem rateando custos de atividades de recursos humanos, por exemplo, o número de empregados de cada pessoa jurídica será um critério objetivo e razoável. Ele é objetivo, porque auditável, e razoável, porque diretamente relacionado à natureza do gasto.

O compartilhamento é de atividades-meio, não de atividades-fim
Outro requisito comumente estabelecido para os contratos de compartilhamento de custos e despesas é que ele alcance atividades-meio, e não atividades-fim. Atividades-meio são atividades acessórias e instrumentais desenvolvidas internamente para a realização da atividade empresarial da pessoa jurídica. Elas não geram receita para a entidade, mas viabilizam à pessoa jurídica a realização de suas atividades e a auferir receitas.

A inexistência de margem de lucro
O último elemento essencial de um contrato de compartilhamento de custos e despesas é que a entidade centralizadora recobre os valores pagos por conta de terceiros — as demais entidades participantes — por seu valor de custo.

Com efeito, vimos que um contrato de compartilhamento está baseado na premissa de que uma das empresas centralizará a realização de atividades que beneficiarão uma ou mais entidades do mesmo grupo econômico. Mencionamos que, nesse caso, estamos diante da realização de atividades-meio, que a centralizadora não exerce empresarialmente.

Ora, assim sendo, é da natureza desse tipo de contrato que o reembolso reflita exatamente o montante incorrido pela centralizadora em benefício das demais. Essa é uma das características que ressalta o caráter “não empresarial” desses contratos, uma vez que certamente se referem a atividades que a entidade centralizadora não exerce para auferir receitas.

Um contrato de compartilhamento de custos e despesas não é um contrato de prestação de serviços
Tendo em conta os comentários anteriores, um aspecto atualmente incontroverso na doutrina é que o contrato de compartilhamento de custos e despesas não se caracteriza como um contrato de prestação de serviços.

A primeira característica desses contratos, como vimos, é que as entidades envolvidas estão, de fato, se associando para arcar conjuntamente com custos e despesas comuns. Trata-se de um contrato de caráter nitidamente associativo.

Esse traço associativo é uma decorrência de duas características principais dos contratos de compartilhamento: o fato de abrangerem apenas atividades-meio e a ausência de qualquer margem de lucro ou cobrança pela atividade de centralização.

Com efeito, a natureza instrumental das atividades de contratação centralizada, que não fazem parte do objeto social ou da atividade empresarial da centralizadora, afasta o contrato de compartilhamento de custos e despesas da prestação de serviços no contexto de uma relação empresarial.

É pacífico na doutrina que contratos de prestação de serviços são onerosos e sinalagmáticos, sendo que estas não características típicas dos compartilhamentos, em que cada participante tem apenas e tão somente que suportar o seu próprio custo, nada pagando para a centralizadora ou qualquer outra entidade participante.

Nesse sentido, Edvaldo Brito, em nota de atualização à obra de Orlando Gomes, ressalta que “o contrato de prestação de serviço é oneroso. Se gratuito o serviço prestado, ter-se-á doação ou contrato atípico”.[2] No mesmo sentido, Gustavo Tepedino e Paula Greco Bandeira afirmam, de forma categórica, que o contrato de prestação de serviços “trata-se de contrato bilateral ou sinalagmático, vez que as obrigações assumidas pelo prestador de serviços encontram sua causa jurídica naquelas contraídas pelo tomador. Vale dizer: há vínculo de interdependência entre o serviço a ser prestado e a obrigação de pagar a remuneração pelo tomador” [3]. Essa característica dos contratos de prestação de serviços é ressaltada, de maneira reiterada, pela doutrina civilista [4].

Esse aspecto se conecta com o fato de que contratos de compartilhamento de custos e despesas não devem incluir margem de lucro, sob pena de se tornarem contratos de prestação de serviços.

Vê-se, assim, que um contrato de compartilhamento de custos e despesas não equivale a um contrato de prestação de serviços, por lhe faltar uma característica essencial: a onerosidade. O compartilhamento não envolve a remuneração da entidade centralizadora dos custos e despesas. A pessoa jurídica que exerce este papel no grupo não está prestando serviços para as demais, mas sim coordenando o pagamento por custos e despesas comuns.

A controvérsia sobre a tributação das remessas de reembolso nos contratos internacionais de rateio
Há significativa controvérsia sobre a incidência dos tributos exigidos na importação de servidos quando do pagamento crédito, entrega, emprego ou remessa [5], para o exterior, de reembolsos decorrentes de contratos e compartilhamento de custos e despesas. Temos defendido que, em relações de rateio não ocorrem os fatos geradores do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), da Cide-Remessas, do PIS-Importação, da Cofins-Importação e do Imposto sobre Serviços (ISS).

De fato, a entidade centralizadora, quando paga por custos e despesas que beneficiam as pessoas jurídicas participantes, está realizando pagamentos por conta e ordem de terceiros. Dessa forma, quando ela recebe reembolso pelos valores pagos, ela não tem um acréscimo patrimonial¸ mas sim uma recomposição patrimonial.

Portanto, não há como se cogitar da incidência do IRRF sobre reembolso de despesas caracterizadas como meras recomposições patrimoniais, ou seja, que visem apenas e tão somente possibilitar que o centralizador retorne à sua posição econômica inicial, sem qualquer aumento ou incremento patrimonial.

Em relação à Cide-Remessas, ao PIS-Importação, à Cofins-Importação e ao Imposto ISS, todos esses tributos têm uma característica em comum: a consumação de seus fatos geradores depende da identificação de uma prestação de serviços.

Como já pontuamos, contratos de compartilhamento de custos e despesas não são contratos de prestação de serviços. Faltam-lhes alguns elementos.

Em primeiro lugar, vimos que estamos tratando de atividades-meio de suporte, que sequer integram o objeto da entidade centralizadora e não são desempenhadas empresarialmente.

Ademais, considerando que a onerosidade é caraterística intrínseca aos contratos de serviços, os contratos de compartilhamento são a sua antítese.

Com efeito, contratos de compartilhamento de custos e despesas são, em essência, contratos de pagamento por conta e ordem de terceiros. A entidade centralizadora não faz mais do que pagar um custo ou despesa de terceiros e recuperar os recursos empregados em tal pagamento por conta e ordem. Trata-se de uma operação de soma zero. É um típico reembolso caracterizado como uma recomposição patrimonial.

Consequentemente, o que se verifica é que o pagamento do reembolso à entidade centralizadora, em um contrato de compartilhamento de custos e despesas, não materializa os fatos geradores da Cide-Royalties, do PIS/Cofins-Importação e do ISS.

A tributação do reembolso para o exterior não é pautada pela aplicação das regras de preços de transferência
A falta de uma disciplina legal dos contratos de compartilhamento de custos no Brasil gerou o que consideramos um desvio na análise desta matéria: a importância exagerada dada aos Transfer Pricing Guidelines da OCDE.

Com efeito, sabemos que tais diretrizes da OCDE têm capítulos dedicados a serviços intragrupo e contratos de contribuição de custos [6], os quais influenciaram as soluções de consulta editadas pela Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal (Cosit), desde a Solução de Consulta Cosit nº 8/2012, até a Solução de Consulta Cosit nº 276/2019.

Nada obstante, e esse nos parece ser o pecado original dessas soluções de consulta, a caracterização de contratos de compartilhamento de custos nos Transfer Pricing Guidelines da OCDE é irrelevante para fins de determinação da incidência dos tributos aos quais no referimos anteriormente.

De fato, a consumação do fato gerador do IRRF, da Cide-Remessas, do PIS-Importação, da Cofins-Importação e do ISS é completamente alheia ao que as aludidas diretrizes da OCDE disciplinam para fins de sua aplicação, devendo se pautar pela análise dos dispositivos contratuais, à luz do Direito Privado brasileiro, dos fatos efetivamente praticados e pela interpretação da legislação de regência dos referidos tributos.

Essa conclusão preliminar já antecipa nossa posição a respeito da relação das novas regras brasileiras de preços de transferência e o tema da tributação de reembolso para não residentes feito no contexto de contratos de compartilhamento de custos e despesas. Segundo vemos, as disposições da Lei nº 14.596/2023 (Lei 14.596) não tem qualquer conexão com a incidência, ou não, dos aludidos tributos sobre tais reembolsos.

A Lei 14.596 disciplinou duas categorias relevantes para nossos comentários neste breve texto: os serviços intragrupo (artigos 23 e 24) e os contratos de compartilhamento de custos (artigo 25).

A terminologia utilizada pela lei é confusa. De fato, o que na prática brasileira se convencionou chamar de “contratos de compartilhamento de custos”, aparece na Lei 14.596 sob a denominação de “serviços intragrupo”. De outra parte, os contratos a que a lei se refere como “contratos de compartilhamento de custos” é tratado, na prática brasileira e nos Transfer Pricing Guidelines da OCDE, como “contratos de contribuição de custos”.

Essa terminologia descasada da prática brasileira e das diretrizes da OCDE tende a gerar confusões. Contudo, o mais importante é que não confundamos a disciplina específica referente ao controle de preços de transferência com regras gerais que de alguma maneira sejam aplicáveis amplamente como se de regras gerais de Direito Tributário se tratasse.

A própria Lei 14.596, ao definir o termo “prestação de serviço”, em seu artigo 25, § 1º, estabeleceu, explicitamente, que aquela definição presta-se “para fins do disposto nesta Lei”. Ou seja, não se trata de uma definição aplicável para além dos restritos limites das regras de preços de transferência.

Nessa linha de ideias, o fato de a Lei 14.596 se referir ao contrato atípico de compartilhamento de custos como prestação de serviços intragrupo e tratar os contratos de contribuição de custos como contratos de compartilhamento, cria alguma confusão terminológica — o que, de fato, acontece — mas não serve para alterar a realidade jurídica.

A inclusão de margem de lucro
Como vimos, um aspecto central para a defesa de que reembolsos no âmbito de contratos de compartilhamento de custos não são renda e não refletem uma prestação empresarial de serviços é o fato de serem cobrados sem margem de lucro.

Tendo em conta o foco específico deste artigo, não nos parece que haja qualquer alteração decorrente das novas regras brasileiras de preços de transferência. Afinal, a inexistência de margem na importação não gera excesso de dedutibilidade no Brasil. A questão fica por conta da legislação de preços de transferência do outro país, que pode exigir a cobrança de margem sobre a recuperação de custos para a entidade brasileira.

Conclusão
O tema desta coluna talvez seja complexo e multifacetado demais para os restritos limites de um artigo como o presente. De toda forma, acreditamos ter apresentado os principais aspectos que nos levam a concluir que as alterações promovidas nas regras brasileiras de preços de transferência não devem ter qualquer impacto na controvérsia sobre a tributação de reembolsos no contexto de contratos de compartilhamento de custos. Esta matéria está longe de ser pacificada pelos órgãos julgadores, administrativos ou judiciais. Contudo, as novas regras de preços de transferência não devem ter relevância na solução desta controvérsia.

[1] Já examinei esse tema mais detalhadamente em outras publicações. Ver, por todos: ROCHA, Sergio André. Parecer. Contrato de compartilhamento de custos entre matriz americana e filial situada no Brasil. Tributação dos reembolsos para o exterior. Revista Fórum de Direito Tributário. Belo Horizonte, n. 121. Jan.-fev. 2023, p. 163-191.

[2] GOMES, Orlando. Contratos. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 307.

[3] TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Fundamentos de Direito Civil Volume 3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 290.

[4] Ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 315; RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 592; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 526.

[5] Para simplificação, adiante nos referiremos apenas a “pagamentos” para o exterior.

[6] OECD. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Paris: OECD, 2022. p. 313-355.

Fonte: Conjur