Estabilidade econômica, inflação controlada, melhora no ambiente de negócios e retomada do crescimento do Produto Interno Bruto. Esses são alguns dos fatores que contribuíram para o aumento das operações de fusões e aquisições no Brasil em 2024, criando um cenário favorável para investimentos, de acordo com os resultados da pesquisa Fusões e Aquisições 2024, conduzida pela KPMG, uma das quatro maiores empresas de auditoria do mundo.
Depois de dois anos consecutivos em queda, o mercado apresentou aumento de 5% na quantidade de fusões e aquisições. Em números absolutos, foram 1.582 operações em 2024, contra 1.505 em 2023. “Os dados evidenciam uma retomada importante no mercado de fusões e aquisições. O número de 2024 superou 2023 e, apesar de ser inferior ao de 2022 e 2021, já é superior aos totais registrados em 2000 e demais anos anteriores de nossa série histórica”, explicou, no documento da pesquisa, Gustavo Vilela, sócio-líder de Fusões e Aquisições da KPMG no Brasil.
Das operações de 2024, 981 foram domésticas e 601 envolveram estrangeiros. Entidades dos Estados Unidos responderam por 259 operações, atingindo 43% do total com estrangeiros. Outros 30% estão divididos entre organizações do Canadá, Reino Unido, Espanha, Argentina, México, Alemanha e Colômbia. Tecnologia da informação figura no primeiro lugar do ranking, seguida por instituições financeiras, companhias energéticas e imobiliárias.
Paulo Guilherme Coimbra, sócio da área de Fusões e Aquisições da KPMG, entende que a tendência de crescimento se deve, em parte, à estabilidade econômica observada no primeiro semestre de 2024. “A digitalização e a inovação tecnológica continuaram a ser grandes impulsionadoras dessas transações, e o setor de energia renovável atraiu consideráveis investimentos, confirmando a relevância do setor”, explica no documento. “Embora os números sejam positivos, o aumento da taxa de juros e incertezas fiscais e políticas podem ter reduzido os resultados alcançados no segundo semestre”, destacou.
De acordo com o advogado Marco Antonio Fonseca, do Demarest Advogados, o mercado tem refletido os movimentos típicos de ciclos econômicos e de confiança empresarial, que oscilam a depender do cenário geopolítico. “O crescimento observado em 2024 foi resultado de fatores, como maior estabilidade econômica, redução de incertezas regulatórias e retomada de investimentos em setores estratégicos”, disse em entrevista ao Anuário da Justiça.
Em 2025, a Pesquisa Fusões e Aquisições da KPMG mostrou uma queda de 5% na quantidade de operações no primeiro semestre do ano, se comparado com o mesmo período de 2024. Foram 739 operações em 2025 contra 776 em 2024. “A retração no primeiro semestre de 2025 parece estar ligada a uma conjuntura mais cautelosa, marcada por juros ainda elevados, volatilidade cambial e desenvolvimento em política nacional e internacional que afetam diretamente o ambiente de negócios”, explica Fonseca. “Essa oscilação não é incomum em mercados emergentes, especialmente em períodos de transição econômica. A expectativa para o segundo semestre é de uma retomada gradual, impulsionada por operações estratégicas em setores como tecnologia, energia e saúde, além do interesse contínuo de investidores estrangeiros em ativos brasileiros”, avaliou.
O advogado Rodrigo Figueiredo Nascimento, sócio de Societário do escritório Mattos Filho, destacou, em entrevista ao Anuário, que “apesar de 2025 ser um ano delicado para previsões, o mercado de F&A parece estar mais parecido com 2022, do que com 2023 ou 2024, e estamos conservadoramente otimistas com a expectativa de que o mercado se mantenha razoavelmente aquecido até o final de 2025”. Entre os impactos e riscos desse mercado em 2025, listou, “de maneira geral, imprevisibilidade e insegurança jurídica são fatores que sempre pesam no nível de atividade das operações de F&A”.
O crescente número de fusões e aquisições também se refletiu no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia responsável por garantir a livre concorrência no Brasil. De acordo com a Lei 12.529/2011, é obrigatória a notificação ao Cade quando uma empresa tem faturamento de R$ 750 milhões ou mais e a outra de, no mínimo, R$ 75 milhões para efetivar o ato de concentração. Em 2024, foram 712 operações notificadas, um aumento de quase 20% se comparado com 2023 (594 operações).
Segundo o presidente interino do Cade, Gustavo Augusto Freitas de Lima, uma das vantagens de uma fusão é que as empresas, quando se juntam, conseguem reduzir o preço continuamente, além de obter uma estrutura mais eficiente, com mais escala e mais consumidor. “Normalmente, as empresas somam o que é forte em uma com o que é forte em outra e conseguem ter um negócio melhor”, explicou. “Porque, então, não juntam todas as empresas de uma vez? Porque quanto mais concentração se tem, menor o incentivo de ser competitiva. Então, ela se torna mais eficiente quando junta, mas quando ela passa a não ter concorrentes tão fortes, ela tem menos incentivo para cobrar mais barato”, ressaltou.
O presidente do Cade explicou ainda que ter muitos atos de concentração é um movimento saudável, pois revela dinamismo na economia. “O ideal é que se tenha, acontecendo ao mesmo tempo, muitos atos de concentração, muitas entradas e muitas saídas. Se isso acontece é sinal que o mercado é dinâmico”.
Freitas de Lima diz que o mercado brasileiro ainda é muito concentrado, com poucas empresas com grande participação e uma grande informalidade. “A nossa informalidade é a maior do mundo. Isso às vezes dificulta medir realmente quanto que é a nossa concentração, porque a informalidade dificulta obter dados mais precisos. Nós usamos muitas pesquisas de mercado, que não consideram e não tem como considerar um mercado informal”, diz.
Sobre o tarifaço imposto pelo presidente Trump, dos Estados Unidos, o presidente explicou que o Cade ainda está avaliando as consequências totais sobre como isso pode afetar a concorrência no Brasil. “Ainda está cedo para a gente dimensionar. Algum nível de tarifa, algum nível de fechamento, sempre tem. Se não, estamos falando de uma zona economicamente integrada. Ainda estamos tentando entender como será o mundo após o rearranjo comercial dos Estados Unidos”, explicou.
Para o advogado Marco Antonio Fonseca, do Demarest Advogados, o ambiente concorrencial brasileiro está em constante evolução. “A digitalização dos mercados e o crescimento de plataformas digitais tem alterado profundamente as dinâmicas competitivas. O país ainda enfrenta desafios estruturais, como concentração em setores estratégicos e barreiras à entrada, mas há avanços importantes na promoção da livre concorrência”, disse.
A advogada Renata Zuccolo, sócia de Direito Concorrencial do Mattos Filho, entende que o Cade tem exercido um papel importante nas discussões sobre regulação de plataformas digitais: “A grande discussão tem sido em como equilibrar medidas que possam ser implementadas por eventual regulação com a função do Cade de analisar condutas ex-post”, disse ao Anuário. Além disso, destacou que “a grande preocupação é como combater eventuais abusos, sem, contudo, inviabilizar modelos de negócios inovadores”.
A sentença de pronúncia, que encerra a primeira fase do rito do Tribunal do Júri, tem natureza de sentença processual declaratória, destinada apenas a proclamar a admissibilidade da acusação. Por não consistir em decisão de mérito, o juiz deve adotar termos sóbrios e comedidos, evitando expressar “opiniões categóricas e definitivas” ou um juízo de valor aprofundado sobre a prova. O objetivo é prevenir que a manifestação do magistrado influencie indevidamente a opinião do Conselho de Sentença, que é o juiz natural da causa.
Com base nessas premissas, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região anulou a decisão de pronúncia de um réu por duplo homicídio, exigindo que o juízo de origem profira nova decisão sem o vício do excesso de linguagem.
O caso diz respeito a um homem acusado de matar a esposa e a filha de três anos em Osaka, no Japão. O caso teve competência da Justiça Federal devido à extraterritorialidade da lei penal brasileira, dado que os crimes ocorreram fora do país e o acusado retornou ao Brasil.
A defesa do acusado recorreu da pronúncia alegando excesso de linguagem e pedindo o afastamento de três qualificadoras: motivo fútil, feminicídio (homicídio da esposa) e o crime cometido para assegurar a impunidade de outro crime (homicídio da filha).
O desembargador federal Ângelo Roberto Ilha da Silva, relator do caso no TRF-4, considerou que o juízo de origem aprofundou-se demasiadamente na prova ao analisar as qualificadoras, reforçando a “robustez” das teses acusatórias e refutando o viés defensivo, em “notada análise meritória”.
Especificamente, o acórdão apontou excesso de linguagem em três pontos:
Motivo fútil: O juízo afirmou que o fim do casamento “não tinha… outra compreensão possível se não o mesmo temor da perda do visto” e que isso era “evidente motivo fútil”. O TRF-4 considerou que consignar que não há “outra compreensão possível” e usar a expressão “evidente” pode influenciar o conhecimento da prova pelos jurados.
Feminicídio: O juízo usou a expressão “intuito óbvio” para qualificar a conduta. O TRF-4 entendeu que essa assertiva poderia condicionar a valoração da prova.
Assegurar a impunidade: O juízo concluiu que havia uma “contradição absoluta” no raciocínio defensivo (a confissão de ter matado a filha por “dó” versus a multiplicidade de facadas). O tribunal determinou que afirmar uma “contradição absoluta” compete ao Conselho de Sentença e não ao juízo de pronúncia.
O acórdão ressaltou que, conforme a jurisprudência, o decote de qualificadoras só é permitido quando elas são manifestamente improcedentes. No entanto, a forma assertiva utilizada pelo juiz ao manter as qualificadoras impôs a anulação do ato.
O desembargador destacou que, por força do parágrafo único do artigo 472 do Código de Processo Penal, as peças processuais viciadas (incluindo o acórdão anulado) não podem ser acessadas ou referenciadas aos jurados, sob pena de nulidade.
“A análise do tema pelo Conselho de Sentença deverá ser realizada a partir de pronúncia que utilize linguagem não peremptória e, portanto, infensa a qualquer espécie de condicionamento do encaminhamento a ser dado no caso concreto”, afirmou o magistrado.
O réu foi defendido pelos advogados Rodrigo Faucz, Paloma Copetti e Jessé Conrado, do escritório Faucz Santos & Advogados Associados.
Clique aqui para ler o relatório e o voto Recurso Criminal 5059480-15.2023.4.04.7000
A desconsideração da personalidade jurídica é, sem dúvida, um dos instrumentos mais eficazes à disposição do credor para combater fraudes e abusos cometidos por meio de pessoas jurídicas.
Trata-se de mecanismo que visa impedir o uso indevido da autonomia patrimonial como escudo para o inadimplemento, especialmente em contextos de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, conforme previsto no artigo 50 do Código Civil.
O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao sistematizar o procedimento nos artigos 133 a 137, com especial destaque para o artigo 134, § 2º, que autoriza o autor a formular o pedido de desconsideração já na petição inicial, inclusive em sede de execução.
Essa previsão representa um avanço significativo para a efetividade da tutela jurisdicional, ao permitir que o credor não precise aguardar o desenvolvimento do processo para somente depois buscar a responsabilização patrimonial dos sócios ou administradores.
Apesar disso, surgem preocupações quanto à preservação do contraditório e da ampla defesa, especialmente quando o pedido é formulado na fase inicial da execução, tendo em conta que, embora o pedido possa ser feito desde logo, os sócios só podem ser incluídos no polo passivo após decisão judicial que acolha o incidente, garantindo-lhes o direito de defesa.
Isso porque, acaso apresentado em ação de conhecimento, o pedido de desconsideração segue o rito do incidente, com a possibilidade de suspensão do feito principal até sua resolução. Aqui, tanto a pessoa jurídica quanto os sócios são citados e apresentam defesa, sendo que os sócios podem vir a integrar o polo passivo e serem responsabilizados posteriormente, em conjunto com a pessoa jurídica, na fase executiva do processo.
Na execução, a lógica é outra, a tutela judicial já é a executiva, sendo o executado citado para efetivar a satisfação do crédito. No entanto, como previsto no CPC, o exequente pode indicar, desde logo, os sócios ou administradores na inicial, mas isso não significa que eles já sejam executados.
Nessa fase, os sócios são réus apenas do pedido de desconsideração, devendo ser citados para se defender, e somente com o provimento judicial passam a integrar o polo passivo da execução, sujeitos a penhora e demais medidas constritivas.
Trata-se, portanto, de um processo que percorre dois caminhos distintos, os devedores principais do título sofrem imediatamente os atos executivos, enquanto os sócios permanecem em posição de defesa até a decisão que eventualmente autorize a sua inclusão no polo passivo.
Cautela para evitar equívocos procedimentais
É fundamental compreender que, nestes casos, haverá na execução uma convivência de tutelas distintas: a executiva, voltada ao devedor principal, e a cognitiva, relativa ao pedido de desconsideração, configurando, quando na inicial da execução, uma cumulação de pedidos de natureza diversa, dirigida a partes distintas e formando litisconsórcio eventual.
Com isso, verifica-se que a manutenção da dicotomia entre processo de conhecimento e de execução, embora ainda presente na estrutura do CPC, mostra-se cada vez mais artificial diante da possibilidade de coexistência de tutelas cognitivas e executivas em um mesmo processo.
Nesse contexto, é preciso apenas cuidado para evitar equívocos procedimentais, como a realização de penhoras contra sócios antes da decisão do incidente, respeitando a convivência das tutelas executiva e cognitiva. O correto, como aponta a doutrina, seria o uso de medidas cautelares, como o arresto, para garantir a efetividade da futura execução, sem violar o devido processo legal.
Outro cuidado importante se dá no sentido de que, como o STJ tem reafirmado, pedidos frágeis de desconsideração, formulados na petição inicial ou em incidente posterior, podem acarretar condenação em honorários sucumbenciais (REsp 2.072.206/SP e EREsp 2.042.753/SP), o que exige do credor técnica e cautela na formulação do pedido. No mesmo sentido, o STJ também tem repelido tentativas de execução direta contra empresas de grupo econômico sem prévia decisão judicial (REsp 1.864.620/SP).
Não há dúvida que o artigo 134, § 2º do Código de Processo Civil, representa um avanço em termos de efetividade da execução, evitando que o credor tenha de esperar meses ou anos para só então pedir a desconsideração, contudo, essa celeridade não pode atropelar garantias fundamentais.
Busca-se um ponto de equilíbrio, permitindo o pedido já na inicial, mas assegurando que os sócios sejam citados, ouvidos e somente depois responsabilizados.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica na petição inicial da execução é uma ferramenta legítima e poderosa para o credor, desde que manejada com responsabilidade, provas robustas e respeito às garantias processuais, de modo que a celeridade não atropele o contraditório, mas tampouco seja usada como pretexto para retardar a satisfação de créditos legítimos.
Se bem manejado, com provas de desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial e com o devido respeito ao contraditório, o mecanismo pode equilibrar celeridade e garantias, afinal, o processo justo é aquele que não apenas assegura o respeito à legalidade e à segurança jurídica, mas também entrega uma resposta célere e eficaz ao credor.
Uma combinação entre tributação elevada, demanda constante, fiscalização frágil nas fronteiras e regulação excessiva torna o mercado ilegal de cigarros um grande motor para a criminalidade e tem como resultado evasão fiscal estimada em R$ 7,2 bilhões no último ano.
A conclusão é do estudo Estudo sobre Economia do Crime e Tributação de Produtos Fumígenos, publicado pela FGV Conhecimento e pela Associação Brasileira de Indústria do Fumo (Abifumo) nesta segunda-feira (3/11).
O trabalho propõe uma análise das dimensões econômica, social e criminológica do mercado ilegal de cigarros no Brasil, a partir de cruzamento de dados e aplicação de modelos estatísticos.
As informações levantadas apontam para a movimentação de 33,7 bilhões de unidades de cigarros ilegais por ano, que representam 32% do total comercializado no Brasil. Esse montante gera a circulação de R$ 8,8 bilhões.
O contrabando, especialmente de cigarros do Paraguai, representa 24% dos produtos ilegais. Outros 8% são de empresas brasileiras que operam formalmente, mas não recolhem tributos, não registram seus produtos na Anvisa e praticam preços abaixo do mínimo legal.
Questão tributária
O levantamento aponta que o mercado ilegal é vantajoso para as organizações criminosas por conta da tributação elevada do produto, responsável por aumentar a diferença de preços entre os cigarros lícitos e os ilícitos.
Incidem sobre o cigarro o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o Programa de Integração Social (PIS), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
A partir de dados do instituto de pesquisa Ipec, a FGV estimou a evasão fiscal em 2024 em R$ 7,2 bilhões. Na série histórica, isso representa uma tendência de redução — o ápice se deu em 2012, com R$ 12,7 bilhões evadidos por conta do mercado ilegal de cigarros.
Essa curva descendente deve ser alterada pelo aumento recente das alíquotas de IPI, o que aumentará a vantagem financeira do produto contrabandeado ou falsificado, de acordo com o estudo.
Os R$ 7,2 bilhões evadidos em 2024 representam uma perda de R$ 2,6 bilhões para a União, R$ 2,9 bilhões para os Estados e R$ 1,6 bilhão para os municípios.
Ainda segundo o estudo, a recuperação de 50% desses valores seria suficiente para, por exemplo, acrescentar R$ 1,3 bilhão aos cofres da União, o que representou a 11,8% do déficit primário do governo federal naquele ano.
Criminalidade generalizada
O estudo buscou estabelecer uma relação entre o mercado ilegal de cigarros e as diferentes atividades econômicas praticadas pelo crime organizado, inclusive por usarem a mesma estrutura.
“O contrabando e a falsificação de cigarros compõem uma fonte relevante de financiamento para facções criminosas e redes transnacionais, que exploram economias de escala, rotas logísticas e recursos tecnológicos semelhantes aos usados em outros mercados ilícitos (como drogas e armas)”, diz o estudo.
O documento estima as correlações entre a presença deste mercado em cada estado e o seus respectivos registros de atividades criminosas, como roubos e homicídios.
Conforme o estudo, cada aumento de um ponto percentual na venda de cigarros ilegais está associado a:
• +3,98% em roubos de instituições financeiras;
• +2,55% em roubos de carga;
• +1,94% em roubos de veículos;
• +2,33% em latrocínios;
• +0,62% em homicídios dolosos;
• +0,58% em apreensões de armas de fogo.
“Com base nas correlações observadas, uma queda de 1 p.p. na participação do mercado ilegal de cigarros está associada a uma redução estimada nacional de cerca de 239 homicídios dolosos, 164 homicídios entre homens de 15-29 anos, 339 roubos de carga e 2.868 roubos de veículos por ano. Essas estimativas são associações estatísticas e dependem da especificação e das hipóteses do modelo. Essas relações reforçam o vínculo estrutural entre mercado ilegal e economia do crime organizado, com reflexos diretos na segurança pública”, diz o estudo.
Não cabe agravamento de medida cautelar se não houver justificativa concreta.
Com esse entendimento, o desembargador Fausto de Sanctis, da 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, concedeu Habeas Corpus e revogou o agravamento de medidas cautelares impostas contra um investigado por lavagem de dinheiro.
Conforme os autos, o réu cumpre diversas medidas cautelares desde 2022: ele não pode ter contato com outros investigados, está proibido de sair do Brasil e tem que comparecer bimestralmente ao juízo responsável pela investigação.
A apresentação ao juízo era feita de forma virtual, já que o réu vive em São Paulo e o processo corre na 1ª Vara Federal de Campinas (SP). Depois de três anos, o processo foi redistribuído para a 9ª Vara Federal da mesma comarca.
O novo juiz responsável, então, determinou que o comparecimento bimestral deveria ser presencial. A medida foi tomada de ofício, ou seja, sem um pedido do Ministério Público. A defesa do réu, então, impetrou o HC junto ao TRF-3.
Sem motivo
Para o desembargador, não houve justificativa alguma para tornar a medida mais rigorosa. Ele reconheceu, em sua análise, que a situação fática permaneceu inalterada, o que tornou a mudança desproporcional.
“Colhe-se ainda que o c. Superior Tribunal de Justiça, nos autos de AgRg no
recurso em Habeas Corpus 176.155, julgado em 06.02.2024, entendeu suficientes
as medidas cautelares então vigentes, negando provimento ao recurso, mas preservando
a forma como vinham sendo cumpridas, inclusive no tocante ao comparecimento em
balcão virtual”, escreveu o magistrado.
De Sanctis, dessa forma, suspendeu a obrigação de comparecimento presencial e enviou o caso ao Ministério Público Federal para manifestação posterior.
Os advogados Mauro Rosner, Ricardo Fadul das Eiras e Gabriel Tagliati Foltran defenderam o réu.
Clique aqui para ler a decisão Processo 5027248-54.2025.4.03.0000
A Teoria do Direito Aplicada pode ser apresentada, de forma sintética, sob uma perspectiva borgiana. A menção a Jorge Luís Borges, nesse contexto, não constitui ornamento literário, mas sim um modo de iluminar os problemas de linguagem nos quais o direito se encontra inevitavelmente enredado. Com seus espelhos, labirintos e sua Biblioteca de Babel, Borges recordou que todo texto multiplica sentidos e que a interpretação pode tornar-se infinita. Essa imagem serve, por contraste, para indicar aquilo que o direito não pode permitir: uma proliferação ilimitada de leituras, um “Livro de Areia” em que as palavras mudam a cada vez que alguém o abre. O Direito positivo é precisamente a resposta a esse risco — ele necessita de regras claras, procedimentos legítimos e de um sistema que imponha limites à interpretação. Ao mesmo tempo, invocar Borges cumpre também uma função cultural mais ampla: construir uma ponte entre a literatura e a teoria jurídica, mostrando que o Direito não está isolado em tecnicismos, mas dialoga com as metáforas mais profundas da tradição intelectual, fortalecendo assim a defesa de um ordenamento normativo legítimo.
A Teoria do Direito Aplicada nasce, como tantas criações humanas, de uma tensão — pode-se dizer, de uma discórdia que, ao repetir-se, converte-se em destino. De um lado, está a Teoria Geral do Direito, que se compraz em abstrações universais e na construção de sistemas em que a nitidez parece definitiva, embora raramente o seja. Borges expressou isso com ironia: “Sabem que um sistema não é outra coisa senão a subordinação de todos os aspectos do universo a um só deles”. Essa frase revela a transição da pureza ilusória de um sistema único à aspereza da realidade.
De outro lado, situa-se a Teoria do Direito Aplicada, que lida com a concretude dos ordenamentos jurídicos, tal como foram concebidos. Essa realidade lembra constantemente que o direito não habita o céu das ideias, mas o solo dos tribunais.
Toda decisão judicial — e até mesmo toda opinião doutrinária — repousa sobre uma concepção teórica, ainda que essa base seja ignorada ou negada. Trata-se das “bibliotecas invisíveis” que Borges imaginou: ainda que ninguém as leia, estão ali, determinando as possibilidades do pensamento. O juiz que profere uma sentença, o advogado que redige uma petição, o legislador que elabora uma norma — todos agem sob o influxo de uma teoria, explícita ou não, coerente ou fragmentária, mas sempre presente.
Daí a necessidade de articular teoria e prática. E quanto mais complexo é o conflito, maior deve ser a solidez e a coerência da teoria que o sustenta.
A Teoria do Direito Aplicada exige, portanto, uma coerência epistemológica: compreender o que é o direito, quais normas são válidas e como justificar o conhecimento com objetividade e a aplicação com imparcialidade. Palavra difícil, “imparcialidade”. Borges escreveu que os espelhos são abomináveis porque multiplicam o número dos homens. Algo semelhante ocorre com os textos jurídicos: seu sentido pode multiplicar-se em reflexos interpretativos. Mas essa multiplicação não pode ser ilimitada. Para que uma decisão judicial seja legítima, a interpretação deve manter-se dentro dos limites traçados pelo texto e pelo sistema jurídico como um todo.
Aqui se revela um dos grandes desafios: a indeterminação. O Direito, que pretende ser um sistema harmônico e fechado, é, no entanto, tecido de lacunas, contradições e zonas de penumbra. Cabe ao juiz atravessá-las. E nesse percurso, nem a linguística nem a lógica são suficientes. O linguístico multiplica os sentidos; a lógica, embora necessária, apenas organiza o já dito — articula premissas, ordena hierarquias, expõe contradições e deduz consequências. Sua tarefa é dar coerência interna ao sistema, não inventar novas soluções. Mas a decisão exige direção.
O juiz assemelha-se, então, a um navegador em um mar de ilhas dispersas. O mapa — a linguística — e a bússola — a lógica — são indispensáveis, mas insuficientes. O que legitima sua travessia não é escolher qualquer caminho possível, mas aquele juridicamente admissível: o que respeita o texto, harmoniza-se com o sistema e apoia-se na autoridade democrática que o fundamenta. Assim, a sentença, nascida da indeterminação, transforma-se em autoridade, porque fixa uma solução obrigatória e projeta-se como referência para o futuro.
O Direito não existe para abolir a incerteza, mas para domesticá-la e convertê-la em ordem — uma ordem frágil, humana, porém legítima, porque enraizada na vontade cidadã e na autoridade institucional que lhe dá forma. Não se trata de perder-se em um labirinto de espelhos infinitos, mas de encontrar o único caminho que não desminta o sistema: o caminho do Direito positivo, que é a forma pela qual a comunidade se protege dos abismos da arbitrariedade.
A primeira questão, como em todo jogo de espelhos, consiste em identificar o que se chama “Direito”. O positivista dirá: é válido aquilo que emana da autoridade conforme os seus rituais. O não positivista responderá: o verdadeiro direito é aquele que se ajusta a valores supremos. Ambas as vozes se entrelaçam como numa discussão infinita. Mas a prática — esse tribunal em que as evasivas não valem — exige identificar com clareza o que é Direito vigente e aplicá-lo com coerência.
Nesse tabuleiro, a Constituição é a peça central. Não contém todo o Direito, mas o estrutura: ordena o jogo e fixa suas regras. Não é um catálogo de intenções — ainda que às vezes seja lida assim — nem um oráculo infalível. É um texto aberto, que pede compatibilidade, não equivalência literal. Todo texto, como a Bíblia ou o Dom Quixote, multiplica-se em interpretações, e a Constituição não escapa a essa lei universal da hermenêutica. Mas múltiplos sentidos não significam ausência de limites. A Constituição não é um livro de areia cujas páginas se alteram a cada leitura. Suas disposições, embora abertas, impõem limites claros: a interpretação deve ser coerente com o texto e compatível com o sistema jurídico em seu conjunto.
Sob esse ângulo, a Teoria do Direito Aplicada é uma filosofia da ciência em ação. Não se perde nas brumas do moralismo ou da política, mas busca conceitos úteis, manejáveis como ferramentas. Borges escreveu que “a metafísica é um ramo da literatura fantástica”. Talvez o mesmo se possa dizer de certa filosofia jurídica que, em busca de pureza, dissolve-se em quimeras. A Teoria do Direito Aplicada, ao contrário, é menos fantástica e mais terrena: mede-se na arena dos conflitos.
Os filósofos da ciência, em geral, ocuparam-se de questões técnicas — lógica das teorias, modelos formais, taxonomias conceituais —, iluminando aspectos parciais, mas negligenciando os grandes problemas humanos. Bertrand Russell, em Os princípios da filosofia, aproxima-se mais da epistemologia e da filosofia da ciência do que da filosofia em sentido amplo. Ortega y Gasset, em O Que é Filosofia?, por sua vez, trata de questões existenciais tão vastas que dificilmente podem converter-se em critérios de ação.
Labirinto sem fim
Um velho chiste ilustra o que a solenidade muitas vezes oculta: o filósofo trabalha com lápis, papel e uma cadeira confortável; o cientista experimental precisa do mesmo, mas acrescenta uma lixeira. O pesquisador que atua no laboratório é treinado para desconfiar de suas ideias enquanto não forem validadas pelos fatos — e por isso descarta sem pudor o que não resiste à prova empírica.
Mutatis mutandis, o mesmo ocorre com a Teoria do Direito Aplicada: não basta formular conceitos no papel; é preciso também uma lixeira. As hipóteses que não são compatíveis com o Direito positivo, com a Constituição ou com o sistema normativo vigente devem ser descartadas sem nostalgia. Essa é, talvez, a diferença essencial entre uma Filosofia do Direito ampla — que mistura Direito, moral e política — e uma teoria do direito aplicada, que se mede no terreno concreto dos conflitos jurídicos.
Essa comparação define melhor o campo da Teoria do Direito Aplicada. Ela não busca refletir sobre a alma ou o sentido último da existência — temas próprios da metafísica ou da poesia —, mas operar com conceitos integráveis ao Direito positivo e transformáveis em critérios de decisão. Enquanto a Filosofia Geral do Direito dissolve-se em abstrações, a teoria aplicada ganha relevância justamente por se confrontar com a concretude dos conflitos normativos.
Há, contudo, uma tentação persistente: reconduzir todos os conflitos às “alturas” da Constituição. Essa ascensão parece nobre, mas frequentemente repousa em preceitos demasiado gerais e abstratos. Mandatos programáticos e abertos, na prática, revelam-se insuficientes para adjudicar direitos. Em vez de derivar regras a partir desses mandatos, essa postura termina por derrotar normas claras e legítimas, inclusive as emanadas do Legislativo, deslocando tudo para o terreno dos princípios. Mas os princípios, sozinhos, não decidem: apenas justificam decisões já tomadas.
O resultado é inquietante. Favorece-se a arbitrariedade e abre-se o risco de converter o Direito em uma batalha moral, em que o ritual final consiste em escolher entre o bem e o mal. Essa simplificação, tão atraente quanto perigosa, transforma o Direito em uma religião secular e seus intérpretes em sacerdotes. O desfecho seria um “Direito iluminado”… ou, ironicamente, um Direito de iluminados — mais do que um direito iluminador.
Reduzido a convicções morais ou preferências políticas, o Direito perderia consistência. A Teoria do Direito Aplicada ficaria mutilada. Em vez de juízes e advogados, restariam sacerdotes da luz, guiados por princípios tão elevados que já não reconhecem o chão da realidade.
Mas essa não é a tarefa do Direito. Sua verdadeira missão é aplicar com rigor o que foi criado conforme procedimentos legítimos, de modo que cada decisão mantenha coerência com o sistema jurídico. Um sistema que não é perfeito nem absoluto — nenhum labirinto o é —, mas que ao menos assegura um chão comum sobre o qual se possa discordar.
Borges imaginou bibliotecas infinitas, livros de areia que enlouquecem o leitor, espelhos que multiplicam os homens. Essas imagens servem de advertência: um Direito sem limites interpretativos seria um labirinto interminável. Diante dessa ameaça, a voz de Bobbio reconduz ao essencial: o problema do nosso tempo não é justificar repetidamente os direitos, mas garanti-los e assegurá-los na prática. Assim, entre Borges e Bobbio, desenha-se um mesmo mandato: domesticar a infinitude da linguagem e traduzi-la em certezas jurídicas que efetivamente protejam as pessoas.
Por fim, se se pensasse que teoria e prática podem coexistir em mundos separados, cometer-se-ia um erro epistemológico — confundir-se-ia o próprio modo de construção do conhecimento. No direito, como em toda ciência aplicada, teoria e prática não se justapõem: sustentam-se mutuamente. A Teoria do Direito Aplicada nasce para evitar esse desencontro. Não cria um terceiro domínio, mas ergue uma ponte entre a teoria que define o que é o Direito — como o positivismo — e as decisões concretas que os tribunais devem tomar. Sem essa ponte, a teoria ficaria confinada no céu das abstrações e a prática se perderia no labirinto da arbitrariedade. Uma boa teoria aplicada assegura a coerência: que a definição de Direito não se desvirtue na aplicação e que a aplicação não desminta a teoria. Nessa concordância — frágil, mas necessária — reside a legitimidade do Direito positivo.
O tema do planejamento tributário envolvendo segregação de atividades empresariais – e os limites de sua oponibilidade ao Fisco – não é novo. Mas a recente Solução de Consulta Cosit nº 72/2025 reacendeu as discussões que há muito vêm sendo travadas no âmbito do Carf com relação à exigência centralizada de IRPJ e CSLL nos casos de segregação de atividades dentro de um grupo econômico.
A segregação de atividades pode ser entendida como a constituição de duas ou mais pessoas jurídicas, dentro de um mesmo grupo econômico, que desempenhem suas atividades com autonomia. A medida pode se justificar por questões gerenciais, sucessórias, estratégicas ou, ainda, fiscais. No entanto, quando a finalidade única é a economia tributária e há artificialidade na segregação das atividades, é comum que a Receita Federal exija do contribuinte os tributos que deixaram de ser recolhidos e, posteriormente, a autuação seja mantida pelo Carf.
Em tese, considerando o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal da ADI nº 2.446 [1], o contribuinte pode “buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”. Por outro lado, quando “se comprove que o sujeito passivo (…) agiu com dolo, fraude ou simulação”, nos termos do artigo 149, VII, do CTN, deve a autoridade fiscal efetuar o lançamento tributário.
Ocorre que, como bem alerta Sergio André Rocha [2], a discussão teórica dos limites ao planejamento tributário – isto é, a existência de um dever constitucional de pagar tributos ou um direito fundamental de economizá-los – não contribui para a solução de casos concretos. E, sendo assim, analisaremos a seguir a Solução de Consulta Cosit nº 72/2025 e a jurisprudência da 1ª Seção do Carf, para identificar as circunstâncias concretas que levam à inoponibilidade ao Fisco da segregação de atividades empresariais.
Solução de Consulta Cosit nº 72/2025
No caso analisado pela Solução de Consulta Cosit nº 72/2025, a consulente, uma empresa optante pela apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática lucro presumido, foi adquirida por outra, que desempenha a mesma atividade, em outra localidade, e está sujeita ao lucro real. Diante disso, questionou acerca da possibilidade de se manter optante pelo lucro presumido, considerando que continuará produzindo e comercializando seus produtos com marca própria, de forma independente e em localidade distinta de sua sócia.
A Receita Federal, ao enfrentar o tema, distingue o “grupo econômico formado de acordo com a Lei das S.A.” do “grupo econômico irregular”, que atrai a responsabilização solidária por débitos tributários nos termos do artigo 124 do CTN [3].
E, a partir de tal premissa, concluiu que, nos casos “em que há pleno respeito à independência da personalidade jurídica de seus integrantes, mantendo-se a autonomia patrimonial, administrativa e operacional de cada um deles”, a segregação de atividades empresariais não caracteriza, necessariamente, abuso de personalidade jurídica ou planejamento tributário abusivo.
Por outro lado, “caso seja constatado que, em duas pessoas jurídicas com CNPJ formalmente diversos, há um mesmo quadro societário ou elas integrem um mesmo grupo econômico, há um mesmo objeto social e há uma mesma administração”, as empresas podem ser enquadradas como uma só, mas com dois estabelecimentos.
Interessante notar que, nos termos da referida solução de consulta, o fato de as pessoas jurídicas estarem sujeitas a uma mesma administração, isto é, a uma “unidade de direção e de operação das atividades empresariais”, parece ser um elemento importante na caracterização da ausência de autonomia e, portanto, na inoponibilidade ao Fisco da segregação de atividades empresariais.
Jurisprudência da 1ª Seção do Carf
No Acórdão nº 9101-002.397 (“Caso Estaleiro Schaefer”), julgado por unanimidade de votos, em 17.07.2016, de forma contrária à tese do contribuinte, examinou-se autos de infração para exigência de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins, em razão de suposta confusão patrimonial e de atividades entre empresas de um mesmo grupo, o que resultou na apuração dos tributos de forma consolidada.
No caso, uma empresa, que atuava no ramo náutico, segregou suas atividades em duas pessoas jurídicas distintas, Kiwi Boats e Schaefer Yatchs, cada uma com receita bruta inferior a 78 milhões por ano, de forma a manter a possibilidade de opção pela sistemática do lucro presumido [4]. Conforme constatado pela autoridade fiscal, (1) as notas fiscais de insumos de uma pessoa jurídica foram escrituradas na contabilidade da outra; (2) não havia nota fiscal ou registros contábeis de transferência de produtos entre as empresas; (3) Kiwi Boats e Schaefer Yatchs compartilhavam a mesma localização geográfica, estrutura operacional, administração e funcionários da contabilidade; e (4) apesar de haver contrato de aluguel entre as empresas, não ocorreu o pagamento ou o registro contábil correlato.
Em seu voto, o relator teceu diversas considerações teóricas acerca da liberdade do contribuinte de estruturar seu capital da forma mais eficiente, inclusive por meio da segmentação de entidades empresariais, e da inexistência de norma que o obrigue a concentrar seu patrimônio em uma única entidade. No entanto, ao analisar as peculiaridades fáticas, concluiu que havia evidências de simulação (1) na estrutura negocial, vez que inexistia estrutura para que cada empresa segregada explorasse a atividade que alegava desenvolver; (2) na estrutura financeira e contábil, pois não havia contabilidade ou documentação fiscal hábil a demonstrar as operações praticadas por cada uma das empresas que, alegadamente se dedicavam a segmentos distintos do processo produtivo; e (3) na estrutura física e operacional, uma vez que as empresas compartilhavam as mesmas instalações físicas, sem que houvesse compartilhamento de despesas ou pagamento de alugueis.
No Acórdão nº 9101-002.429 (“Caso Transpinho”), julgado em 18/8/2016, por maioria de votos, de forma contrária ao contribuinte, analisou-se autos de infração lavrados para exigência, dentre outros, de IRPJ e CSLL em razão de suposto não oferecimento à tributação de ganhos de capital sobre alienação de imóveis. Isso porque, de acordo com a autoridade fiscal, a Transpinho foi objeto de cisão parcial com versão de bens para a Saiqui, empresa do grupo que tinha por objeto social a compra e venda de imóveis e era optante pelo lucro presumido, com objetivo único de reduzir a tributação sobre rendimentos obtidos com a venda de tais bens.
O relator, após discorrer acerca da superação do pensamento liberal, que privilegiava a liberdade econômica e a propriedade privada, pela priorização do bem-estar social, concluiu que as operações analisadas foram realizadas sem qualquer propósito negocial, “objetivando burlar a tributação, ao aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas (…) daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”, configurando simulação nos termos do § 1º do artigo 167 do Código Civil.
As circunstâncias fáticas que levaram o colegiado, por maioria de votos, a concluir pela existência de simulação foram, principalmente, (1) a ausência de estrutura física ou mão-de-obra apta para a Saiqui desenvolver as atividades objeto de seu contrato social, já que não possuía empregados e passou a ter apenas 2 em 2008 e sua sede se situava nos fundos do terreno da Transpinho; (2) o compartilhamento de telefone, endereço eletrônico e o responsável pelo preenchimento de declarações fiscais entre as empresas; e (3) a descapitalização da Saqui após a alienação dos imóveis, vez que o produto da venda foi restituído aos sócios por meio de distribuição de lucros.
Vale notar que o “Caso Transpinho” foi submetido ao Poder Judiciário e julgado favoravelmente ao contribuinte pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região [5]. Isso porque entenderam os desembargadores que “a reorganização patrimonial realizada pelo contribuinte, quando levada a efeito por meio de negócios jurídicos e operações verdadeiros, ainda que tenha por resultado a economia de tributos, não autoriza o Fisco a desconsiderá-los, pois não existe — e nem poderia existir, porque ofenderia o artigo 170 da Constituição — uma norma geral que obrigue o administrado a, frente à possibilidade de submeter-se a dois regimes fiscais, optar pelo mais gravoso”.
Posteriormente, em 9/5/2017, foram proferidos o Acórdão nº 9101-002.793, o Acórdão nº 9101-002.794 e o Acórdão nº 9101-002.795, todos do mesmo contribuinte (“Casos Mondial”) e julgados por voto de qualidade de forma contrária à tese defendida pelo contribuinte [6]. O primeiro decorreu de autos de infração para a exigência de IPI, o segundo de Contribuição ao PIS e Cofins e o terceiro de IRPJ e CSLL, todos em razão de suposta segregação indevida de atividades por empresas de um mesmo grupo econômico.
No caso, em breve síntese, as empresas MK e ME, optantes pela sistemática do lucro presumido, supostamente vendiam produtos superfaturados para Mondial, submetida ao lucro real, que revendia os produtos aos clientes externos e concentrava as despesas do grupo. Dessa forma, de acordo com a Autoridade Fiscal, as receitas eram artificialmente alocadas em pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido, enquanto as despesas eram deduzidas naquela sujeita ao lucro real.
O relator, cujo voto foi vencedor, após tratar do desvirtuamento da livre iniciativa para justificar construções societárias descontextualizadas, listou os indícios de segregação artificial de atividades existentes, quais sejam: (‘) empresas funcionando no mesmo endereço, compartilhando contas de consumo e exercendo a mesma atividade; (2) compartilhamento da marca comercial; (3) sócios majoritários comuns com sede no Uruguai e utilização de terceiros na constituição das empresas; (4) mesma direção e mesmos funcionários nos cargos de gerência; e (5) realização de transações internas entre empresas e compartilhamento de informações contábeis e financeiras.
Interessante notar que o relator evidenciou, numericamente, a economia fiscal experimentada em razão da concentração de maior parte das despesas na empresa optante pelo lucro real e da alocação de maior parte da receita nas empresas optantes pelo lucro presumido, o que, supostamente, confirmaria o indício de segregação artificial de atividades no caso concreto.
Por fim, mas sem a pretensão de esgotar o tema, ainda em 2017, foi proferido o Acórdão nº 9101-002.880 (“Caso Pandurata Alimentos”), julgado por unanimidade de votos de forma contrária à tese defendida pelo contribuinte em 6/6/2017. Trata o caso de autos de infração para exigência de IRPJ e CSLL em razão da glosa de despesas com pagamento de comissões pela Pandurata Alimentos à Pandurata Assessoria, ambas controladas pela Pandurata Participações e pertencentes ao Grupo Bauducco.
De acordo com a Autoridade Fiscal, como a Pandurata Alimentos era tributada no lucro real e a Pandurata Assessoria no lucro presumido, os serviços fictícios foram deduzidos na primeira e tributados na segunda, ensejando redução na carga tributária do grupo econômico por meio de operação “desprovida de propósito negocial e caracterizadora de abuso de forma e de dissimulação”.
Em seu voto, o relator não negou que os contribuintes têm direito à auto-organização, bem como o dever de perseguir economia tributária – o que, entretanto, não pode ser feito de maneira abusiva. E acrescentou que os atos formalmente legais, mas desprovidos de substância, “não são oponíveis ao Fisco quando tenham por finalidade única ou primordial reduzir os tributos a este devidos”.
Diante disso, concluíram os julgadores que a Pandurata Assessoria nunca prestou os serviços de assessoria comercial para os quais foi constituída e, embora tivesse existência formal, não possuía substância, pois não desenvolvia “as atividades descritas em seu contrato social, ou quaisquer outras atividades econômicas”.
Isso porque (1) o domicílio tributário da Pandurata Assessoria era em uma sala fechada, na qual os vizinhos nunca viram atividade; (2) a imobiliária que administrava o imóvel afirmou que a empresa nunca desenvolveu atividades no local de sua sede; (3) os gerentes da Pandurata Assessoria foram transferidos da Pandurata Alimentos, mas desconheciam sua sede e não sofrerem alteração em seu local de trabalho; (4) as saídas de caixa da Pandurata Alimentos, para pagar as despesas com prestações dos serviços, eram compensadas com entradas de numerário em seu caixa decorrente de mútuos concedidos pela Pandurata Assessoria; e (5) a Pandurata Assessoria cedia o crédito oriundo dos contratos de mútuo para a controladora Pandurata Participações que, posteriormente, aumentava o capital da Pandurata Alimentos com o valor do crédito.
Conclusão
A partir de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que há uma convergência entre a Solução de Consulta Cosit nº 72/2025 e a jurisprudência da 1ª Seção do Carf no que se refere às circunstâncias concretas que, comumente, tornam abusiva a segregação de atividades empresariais. E tais circunstâncias consistem, principalmente, na ausência de (1) autonomia administrativa, assim entendida quando as pessoas jurídicas estão sob a mesma gestão das atividades operacionais; (2) autonomia patrimonial, quando, por exemplo, os custos e despesas comuns não são compartilhados, as transações dentro do grupo são sub ou superfaturadas e há alocação artificial de receitas e despesas entre as empresas; e (3) autonomia operacional, caracterizada pela incompatibilidade da estrutura física ou operacional com as atividades desenvolvidas.
[1] ADI 2446, relatora min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 11/4/2022, DJe-079, divulgação 26.04.2022, publicação 27/4/2022.
[2] ROCHA, Sergio André. Planejamento Tributário e Liberdade Não Simulada: doutrina e situação pós ADI 2.446. 3ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2025. p. 18-21.
[3] Tema tratado no Parecer Normativo Cosit/RFB nº 04/2018.
[5] Apelação/Remessa Necessária nº 5009900-93.2017.4.04.7107, Rel. Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, j. em 10/12/2019.
[6] Interessante notar que esses acórdãos foram, posteriormente, anulados pelos Acórdão nº 9101-006.636, Acórdão nº 9101-006.637 e Acórdão nº 9101-006.638, reestabelecendo-se a decisão recorrida. Isso porque o contribuinte obteve medida judicial cancelando o despacho de admissibilidade proferido nos Acórdão nº 9101-002.793, o Acórdão nº 9101-002.794 e o Acórdão nº 9101-002.795, por ausência de “identidade obrigatória entre os modelos/paradigmas e a decisão recorrida”. No entanto, tal circunstância não retira a importância dos “Casos Mondial” para fins de exame do entendimento do Carf sobre segregação de atividades empresariais.
Após a última participação sobre o controle judicial da técnica legislativa – em que foram apontadas as condições e os limites para o seu exercício, notadamente a necessidade de que o vício de técnica legislativa resulte em uma afronta direta à Constituição, e não apenas na inobservância de normas infraconstitucionais, tendo-se explicado que nem todos os defeitos técnicos das leis são suscetíveis de controle judicial –, leitores desta Fábrica de Leis pediram um texto explicativo sobre um outro tipo de controle judicial reivindicado por parte da literatura: o controle judicial sobre o desvio de finalidade legislativo. O tema de fato é importante e atual e merece a coluna de hoje.
A Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular, em seu artigo 2º, parágrafo único, alínea e, estabelece que o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Também conhecido como desvio de poder, essa forma de nulidade tradicionalmente empregada para atos administrativos implica, não uma apreciação objetiva da conformidade ou não-conformidade de um ato com uma regra de direito, mas sim o que José Cretella Júnior denomina dupla investigação de intenções subjetivas: “(…) é necessário indagar se os móveis que inspiraram o autor do ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam realmente inspirá-lo” [1].
Então, aplicado ao processo legislativo, essa forma de nulidade pressuporia cotejar se os objetivos da lei aprovada são compatíveis com os previstos na Constituição, que conferiu competência ao legislador para dispor sobre as matérias via legislação. O controle do desvio de finalidade legislativo assumiria a forma de um controle teleológico, em que a fiscalização constitucional passaria a se debruçar sobre supostos vícios baseados em elementos subjetivos, para verificar se as finalidades da Constituição eventualmente foram menosprezadas ou substituídas por determinantes alheios, incongruentes ou não pertinentes com os fins constitucionais. Por exemplo, se a legislação foi aprovada em razão de motivos partidários, para atender interesses familiares de membros do governo, por pressão internacional, etc.
A literatura é controvertida a respeito da possibilidade do controle judicial sobre o desvio de finalidade legislativo. Carmen Chinchilla Marín, por exemplo, nega que o desvio de poder possa ser aplicado ao exercício de poderes legislativos: “primeiro, porque o desvio de poder é uma técnica de controle da discricionariedade e o legislador não tem discricionariedade, mas liberdade de configuração política; e segundo, porque o desvio de poder é um vício que consiste em se afastar do objetivo estabelecido pelo ordenamento jurídico, e a lei não tem objetivos impostos pela Constituição, mas limites que a própria Constituição estabelece ao seu conteúdo” [2].
Entretanto, parecem ser em maior número os que defendem a possibilidade desse controle. No Brasil, um dos textos clássicos sobre o assunto é o de Caio Tácito, para quem “O abuso do poder legislativo, quando excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, é vício especial de inconstitucionalidade da lei pelo divórcio entre o endereço real da norma atributiva da competência e o uso lícito que a coloca a serviço de interesse incompatível com a sua legítima destinação”[3].
Como se vê, a pretensão de um controle judicial do desvio de finalidade legislativo está intimamente relacionado a outro tipo de controle já criticado nesse espaço, qual seja, o controle judicial da motivação da legislação, já que ambos implicam, em maior ou menor medida, escrutinar as razões ou os motivos dos legisladores e, se for o caso, em se tratando do controle do desvio, demonstrar que os objetivos reais (nem sempre suficientemente conhecidos) divergem dos que foram estabelecidos para o exercício da competência legislativa.
Algumas críticas e dificuldades podem ser lançadas a essa empreitada, tanto em termos conceituais, quanto à operacionalidade no que diz respeito à matéria fática.
Em primeiro lugar, deve-se apontar que o controle de constitucionalidade das leis incide sobre a forma ou sobre o conteúdo dos dispositivos legais, não sobre a justificação da legislação. Ou seja, não se declaram inconstitucionais os motivos das leis.
Nesse ponto, apontam-se ao menos três argumentos contrários ao controle judicial da motivação legislativa, apontados pelo Chief Justice Warren no caso United States v. O’Brien (391 U.S. 367 (1968)), e esquematizados por John Hart Ely [4]: 1) a dificuldade de averiguar qual foi a verdadeira motivação dos legisladores, já que os propósitos podem ser contraditórios, e não há como saber qual foi a intenção dominante; 2) a inutilidade (futility) desse controle da motivação, pois os legisladores sempre poderão simplesmente reeditar o ato com a justificação correta; e 3) seu caráter contraproducente: invalidar uma legislação constitucional apenas por causa da sua motivação é desaconselhável, pois é possível que uma boa lei seja expressão de um mau motivo. Só isso já deveria bastar para negar a possibilidade desse tipo de controle.
Objetivo ilícito
Não se desconhece a farta literatura reivindicando o controle judicial quando a motivação legislativa é considerada suspeita, para usar a expressão empregada por Paul Brest. Uma motivação deve ser considerada suspeita quando uma norma, aparentemente inocente, é adotada com o objetivo de causar um resultado que, se fosse explicitado, seria considerado inconstitucional. Ou seja, infere-se a motivação legislativa a partir dos efeitos previsíveis de uma lei.
O autor considera que os governos são constitucionalmente proibidos de perseguir certos objetivos, que são proscritos porquanto prejudiciais à sociedade em geral ou injustos, por exemplo: desfavorecer um grupo racial, suprimir uma religião ou impedir a migração interestadual [5]. Embora não listada pelo autor, a tentativa de prejudicar um grupo político ou uma minoria, por analogia, também desencadearia tal revisão judicial.
Naturalmente, essas finalidades não serão verbalizadas na justificação para a aprovação da lei, mas aparecerão como resultado das escolhas legislativas. Na construção de Paul Brest, na medida em que o processo de tomada de decisão consiste em ponderar as consequências previsíveis e desejáveis da medida legislativa, o tomador de decisão (no caso, o legislador) que se orienta por motivações ilícitas tende a considerar como desejáveis consequências que, sob a perspectiva de um agente guiado por motivações legítimas, seriam indiferentes ou até mesmo indesejáveis [6]. Assim, existindo algum objetivo ilícito, a legislação deve ser considerada inconstitucional.
É de se observar que nessa modalidade, o controle da motivação legislativa fica restrito a situações específicas, sendo necessário que o objetivo ou interesse perseguido com a legislação seja proibido pelo ordenamento jurídico. Diferentemente, no controle do desvio de finalidade legislativo basta que a finalidade perseguida, lícita ou ilícita, seja diferente daquela assinalada na Constituição. Ou seja, o controle do desvio de finalidade pretende ser ainda mais amplo, embora não menos problemático.
Ainda que se admitisse tal controle judicial sobre a motivação legislativa, persistiriam dificuldades em determinar qual foi o motivo único ou dominante. Para resolver esse problema, Paul Brest propõe uma inversão no ônus da prova (burden shifting), de modo a que se presuma que a motivação ilícita foi determinante para o resultado da decisão, salvo prova em contrário. Assim, somente se for apresentada uma justificativa extraordinária por um interesse estatal convincente (compelling state interest) – ou, pelo menos, se a escolha foi justificada em termos legítimos, na linha de John Hart Ely –, a lei será considerada constitucional.
A despeito do entusiasmo da literatura, o fato é que até a Suprema Corte dos Estados Unidos apresenta relutância em declarar leis inconstitucionais tão somente com base em objetivos suspeitos, potencialmente inconstitucionais. Mesmo a partir de Ely e Brest, o papel da motivação inconstitucional como desencadeadora do escrutínio judicial é extremamente limitado: a motivação somente é considerada relevante nas situações em que uma escolha deveria ser aleatória (mas não o foi em concreto), em que o objetivo perseguido é amorfo (por exemplo, a promoção do bem-estar geral) ou quando existe uma obrigação de neutralidade do Estado (no sentido de abstenção de adoção de critérios com base em raça, religião ou crença política).
Em segundo lugar, voltando às objeções ao controle do desvio de finalidade legislativo, tem-se que a norma constitucional que fundamenta o poder de legislar nem sempre contém uma finalidade específica para a aprovação de leis, com o que se confere ampla margem de conformação material. Observe-se, por exemplo, o artigo 48 da Constituição, que se limita a prever: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União”. Por seu turno, a leitura do artigo 22, que traz o rol das matérias de competência legislativa privativa da União, tampouco indica quaisquer fins. Ou seja, de modo geral, a Constituição conferiu ao legislador um grande espaço de liberdade para as escolhas legislativas, prestigiando o princípio democrático.
Por mais que o artigo 1º da Constituição defina os fundamentos da República (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político) e o artigo 3º estabeleça os objetivos fundamentais (construir sociedade livre, justa e solidária; garantir desenvolvimento nacional; erradicar pobreza; reduzir desigualdades; promover o bem de todos), isso não significa que as leis estejam proibidas de promover fins diversos. As leis não podem é contrariar os fins constitucionais, mas nada impede que o estabelecimento de outros fins, naturalmente, desde que compatíveis com a Constituição.
Essas características (abertura constitucional e pluralidade de fins) trazem dificuldades para o controle judicial do desvio de finalidade legislativo. Nas palavras de Manoel Adam Lacayo Valente: “(…) quanto maior for a margem de discricionariedade menor será a possibilidade de aplicação da teoria do desvio de poder, em função da dificuldade de ser cotejada, com precisão, a finalidade estipulada pela lei com a regra de competência constitucional que concedeu poder ao legislador ordinário para dispor sobre a matéria”[7]. Com isso, é limitado o espaço desse tipo de controle.
Em terceiro lugar, outra dificuldade não desprezível diz respeito à comprovação da suposta motivação inconstitucional dos legisladores. Para exercer esse controle, os tribunais precisariam examinar a intenção por trás da promulgação de leis para determinar sua constitucionalidade, recorrendo a inferências (como já indicado, a partir dos efeitos previsíveis), cujo suporte tende a ser frágil.
Seria possível continuar a lista de objeções e problemas do controle do desvio de finalidade legislativo, mas o espaço da coluna de hoje já acabou e a combinação do que já foi indicado até aqui é suficiente para embasar a conclusão que o exercício desse controle tende a ser altamente disfuncional. Em todo caso, sendo necessário acioná-lo, convém limitar o seu resultado: o controle do desvio de finalidade legislativo serve preponderantemente para desencadear um ônus de justificação – ou seja, para pedir que os legisladores deem razões –, não devendo servir para a invalidação de leis que possam ser justificadas por motivos racionais e inofensivos [8].
[1] CRETELLA JÚNIOR, José. Anulação do ato administrativo por desvio de poder. Forense: Rio de Janeiro, 1978, p. 5.
[2] No original: “(…) primero, porque la desviación de poder es una técnica de control de la discrecionalidad y el legislador no tiene discrecionalidad, sino libertad de configuración política, y segundo, porque la desviación de poder es un vicio que consiste en apartarse del fin establecido por el ordenamiento jurídico y la ley no tiene fines impuestos por la Constitución, sino límites que la misma establece a su contenido” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La desviación de poder. Madrid: Civitas, 1999, p. 77).
[3] TÁCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, v. 242, 63-74, 2005, p. 69.
[4] ELY, John Hart. Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law. The Yale Law Journal, v. 79, n. 7, p. 1205-1341, 1970, p. 1212-1222.
[5] No original: “Governments are constitutionally prohibited from pursuing certain objectives – for example, the disadvantaging of a racial group, the suppression of a religion, or the deterring of interstate migration” (BREST, Paul. Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional Legislative Motive. The Supreme Court Review, v. 1971, p. 95-146, p. 116).
[6] No original: “The fact that a decisionmaker gives weight to an illicit objective may determine the outcome of the decision. The decisionmaking process consists of weighing the foreseeable and desirable consequences of the proposed decision against its foreseeable costs. Considerations of distributive fairness play an important role. To the extent that the decisionmaker is illicitly motivated, he treats as a desirable consequence one to which the lawfully motivated decisionmaker would be indifferent or which he would view as undesirable” (BREST, Paul. Palmer v. Thompson: An Approach to the Problem of Unconstitutional Legislative Motive. The Supreme Court Review, v. 1971, p. 95-146, p. 116).
[7] VALENTE, Manoel Adam Lacayo. Aplicabilidade da teoria do desvio de poder no controle da constitucionalidade de atos legislativos. Revista de Informação Legislativa, a. 46, n. 182, p. 177-210, 2009, p. 188.
[8] ELY, John Hart. Legislative and Administrative Motivation in Constitutional Law. The Yale Law Journal, v. 79, n. 7, p. 1205-1341, 1970, p. 1280.
O período de licença-maternidade de servidoras públicas em estágio probatório deve ser computado como tempo de efetivo exercício para fins de promoção funcional e estabilidade, conforme precedente vinculante fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.220.
Com essa tese, o 15º Juizado Especial da Fazenda Pública da Região Metropolitana de Curitiba determinou que o estado do Paraná pague as diferenças remuneratórias devidas a uma policial militar, além de retificar sua ficha funcional para incluí-la na promoção com data retroativa.
Segundo os autos, a agente ingressou na corporação em maio de 2019 e iniciou seu estágio probatório em agosto de 2022. Ela engravidou naquele mesmo ano e teve o estágio suspenso devido à gestação e à licença-maternidade.
Ao retornar, a policial constatou que o seu afastamento não foi computado para fins de promoção e antiguidade funcional, o que resultou na postergação de sua promoção para dezembro de 2024, enquanto seus pares foram promovidos na data correta, em 10 de agosto de 2023.
O pedido administrativo para o cômputo do período foi negado pela corporação. O estado do Paraná alegou no processo que o período de afastamento por licença-maternidade não poderia ser computado porque a ausência dela, nesse período, inviabilizaria a análise integral de conduta, aptidão e vocação profissional exigidas para a carreira militar. Uma lei estadual e uma diretriz da PM do Paraná determinam a suspensão do estágio nesses casos.
O estado sustentou ainda que não houve prejuízo remuneratório, mas apenas o adiamento do marco temporal da promoção, que dependeria do término válido do estágio probatório.
Proteção à maternidade
Ao analisar o caso, a juíza leiga Rafaela Pedroso afirmou que a questão jurídica já estava solucionada à luz do precedente firmado pelo STF na ADI 5.220. O tribunal reconheceu, na ocasião, que o período de licença-maternidade deve ser computado como tempo de efetivo exercício para fins de estágio probatório de servidoras públicas.
A julgadora explicou que a norma interna do estado, ao suspender o estágio e postergar a promoção, contrariou a orientação do Supremo e utilizou norma infralegal para restringir um direito constitucionalmente assegurado. A decisão destacou que a suspensão do estágio probatório por meio de simples diretriz representa um ataque à hierarquia das normas e uma ofensa à legalidade administrativa.
A sentença citou a ementa do precedente do STF, proferido em 2021, ressaltando o entendimento de que a estabilidade deve ser interpretada em consonância com os direitos fundamentais.
“O disposto no art. 41 da Constituição da República, pelo qual se estabelece que a obtenção da estabilidade no serviço público ocorre após três anos de efetivo exercício, deve ser interpretado em consonância com os princípios constitucionais da igualdade de gênero, proteção à maternidade, dignidade da mulher e planejamento familiar”, afirmou a julgadora.
Dessa forma, a juíza invalidou a postergação da promoção e mandou retificar a ficha funcional da autora da ação, incluindo-a na promoção ocorrida em agosto de 2023.
A autora foi representada na ação pelo advogado Alisson Silveira da Luz.
Clique aqui para ler a sentença Processo 0001243-32.2025.8.16.0179
A tão necessária soberania de dados em um mundo afetado por novas tecnologias e inteligência artificial só se tornará possível quando o Brasil tiver a devida infraestrutura tecnológica. É nisso que governo e iniciativa privada devem investir.
O diagnóstico é de especialistas que trataram do tema no XXVIII Congresso Internacional de Direito Constitucional, organizado pelo IDP em Brasília, de 21 a 23 de outubro.
A soberania de dados se tornou crucial para o país porque é a forma de exercer autonomia e segurança na era digital. Sem isso, o Brasil segue vulnerável a riscos geopolíticos e econômicos externos.
Essa posição foi ressaltada na fala do deputado federal Aguinaldo Ribeiro (PP-PB), relator do Projeto de Lei 2.338/2023 na Câmara, que estabelece um marco regulatório para a inteligência artificial.
“A gente está trabalhando nesse texto para se conectar a uma questão que temos falando, que é a soberania nacional. Hoje, não dá para ter soberania sem que tenhamos uma infraestrutura tecnológica. Não estou dizendo que o governo tem que fazer. Tem que ser feita em parceria com empresas brasileiras”, opinou.
Para ele, o desafio do projeto de lei é exatamente criar um marco regulatório que estabeleça diretrizes para o tema e confira segurança à população, mas permita o desenvolvimento de um ambiente de inovação tecnológica.
“Se no passado fomos capazes de produzir campeões nacionais para produzir proteína animal e ser líderes nos Estados Unidos, por que não podemos fazer a mesma coisa em tecnológica, com tantos talentos e condições que esse país tem?”, indagou.
Soberania de dados
Relator do PL 2.338/2023 no Senado, Eduardo Gomes (PL-TO) destacou que mais da metade dos dados dos brasileiros são processados fora do país, o que nos torna vulneráveis a interrupções, ataques cibernéticos, instabilidades e decisões tomada sem a nossa participação.
“O desenvolvimento de uma infraestrutura nacional de dados pelas empresas públicas em parceria com o setor privado é fundamental. E o aprimoramento do marco regulatório, também”, disse o parlamentar.
O senador apontou que uma regulamentação soberana das novas tecnologias possibilita a aplicação de princípios e garantias constitucionais nesse ambiente. “Ter autonomia na gestão e tratamento dos dados dos brasileiros é oportunidade para aplicar a lei, prevenindo e combatendo atos iíicitos.”
Inspiração caseira
Diretor de relações institucionais e regulação do Grupo Globo, o advogado Marcelo Bechara sugeriu inspiração em duas indústrias extraordinárias desenvolvidas pelo Brasil: da agropecuária e da aviação civil.
Elas têm por trás do sucesso institutos de pesquisa: a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa), o Instituto Tecnológico de Aeronáutica (ITA), respectivamente. O avanço tecnológico rumo à soberania de dados depende de algo similar nesse campo.
“Se não houver um centro de desenvolvimento para pesquisas, não haverá inovação tecnológica. Já provamos que somos capazes. É preciso que a lei dialogue com a construção e desenvolvimento nesse sentido”, defendeu.
Renata Mielli, coordenadora do comitê gestor da internet no Brasil, afirmou que, no ambiente digital, o Brasil tem uma dependência externa de praticamente toda a cadeia produtiva, algo que não pode ser superado por canetadas do dia para a noite.
Ela citou uma iniciativa recente e importante: a Nova Indústria Brasil, programa do governo que tem como um dos eixos infraestruturas públicas digitais.
Mielli acredita que o estado pode ser ponta de lança nesse desenvolvimento de soberania digital, “seja comprando de forma consciente aplicações e tecnológicas desenvolvidas no Brasil, seja promovendo inclusão digital e gerando demandas para acesso a aplicações que vão reverter em termos de serviços, direitos e novas tecnologias para a população”.
“Estamos conseguindo, no âmbito nacional, iniciar processos que podem trazer, em curto, médio e longo prazo, autonomias importantes nessa cadeia produtiva”, disse.
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