Como se sabe, o princípio da retroatividade benéfica permite que normas posteriores à infração e que sejam mais favoráveis ao infrator retroajam para beneficiá-lo. A depender do ramo do direito em que se aplique e da corrente doutrinária que se adote, o princípio da retroatividade comporta aplicação em diferentes graus [1]: (1) retroatividade máxima; (2) retroatividade média e (3) retroatividade mínima.
No âmbito do direito penal, aplica-se a retroatividade em seu grau máximo, com fundamento no artigo 5º, XL da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Assim, na seara criminal, a norma mais benéfica ao infrator poderá retroagir inclusive diante de situações jurídicas já consolidadas, prevalecendo até mesmo sobre a coisa julgada. Desta forma, mesmo se o réu tiver sido condenado por sentença transitada em julgado ou já estiver cumprindo a pena, uma norma posterior que descriminalize aquela conduta ou reduza a pena correspondente deverá retroagir em seu benefício.
Contudo, no Direito Administrativo Sancionador, em especial o contratual, tal grau de retroatividade deve ser visto com cuidado, sobretudo diante da necessidade de respeito ao ato jurídico perfeito, conforme artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição. Como se sabe, é o contrato um instrumento que visa garantir segurança jurídica às partes, de modo que tal instrumento encontra-se resguardado, em tese, pela proteção do ato jurídico perfeito em face de inovações legislativas.
A fim de ilustrar a problemática, imaginemos a seguinte situação concreta: o contrato administrativo nº 1234 foi celebrado sob o regime da Lei nº 8.666/93 em agosto de 2023, prevendo um percentual de multa de até 50% do valor do contrato, o que estaria adequado ao entendimento do TCU à época [2].
Nada obstante, o §3º do artigo 156 da nova lei de licitações agora permite que a multa seja aplicada no patamar de até 30 (trinta) por cento do valor do contrato. Assim, percebe-se que foi reduzido o teto permitido para a aplicação da pena de multa: enquanto na Lei nº 8.666/93 o TCU admitia um percentual de até 100% do valor do contrato, na nova lei esse teto agora seria tão somente de 30%. Diante disto, indaga-se: este novo teto seria também aplicável aos contratos celebrados com base na Lei nº 8.666/93? Em outras palavras, o nosso contrato nº 1234, que previa uma multa válida de até 50% do valor do contrato, agora estaria também limitado ao teto de 30%?
Questão é altamente controvertida, dando ensejo basicamente a duas correntes
De um lado, uma primeira corrente advoga que, apesar de revogada, a Lei nº 8.666 mantém sua aplicabilidade, também em relação ao regime sancionatório, aos contratos celebrados sob seu regime, em respeito ao princípio do ato jurídico perfeito, previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição. Esse princípio assegura que a lei nova não pode prejudicar situações consolidadas sob a vigência da lei anterior, diante da necessidade de proteger a segurança jurídica e os direitos adquiridos das partes envolvidas nos contratos. Dessa forma, a Lei nº 8.666 permaneceria aplicável em regime de ultratividade para os contratos em curso, garantindo a continuidade de suas disposições, incluindo as regras relativas às sanções aplicáveis.
Reforça essa primeira corrente a previsão do artigo 90 da Lei nº 14.133, o qual traz importante regime de ultratividade, no sentido de que “os contratos cujos instrumentos tenham sido assinados antes da entrada em vigor da nova lei continuarão a ser regidos pelas normas da legislação revogada”. Assim, contratos celebrados antes de 1º de abril de 2021, data de publicação da Lei nº 14.133, seguem integralmente as regras da Lei nº 8.666, até o encerramento de sua vigência.
Da mesma forma, os contratos formalizados durante o período de transição, com base na opção conferida pelo artigo 191 da nova lei, também permanecem sob a regência da legislação anterior, que é o caso do nosso hipotético contrato nº 1234. Neste sentido, a Advocacia-Geral da União (AGU), por meio da Orientação Normativa nº 78/2003 [3], posicionou-se no sentido de que o regime jurídico das sanções previstas na nova lei não se aplica aos contratos firmados com base na legislação anterior.
No entanto, uma segunda corrente defende que essa ultratividade não é absoluta e deve ser ponderada diante de outros princípios, em especial, em matéria de sanções, com o princípio da retroatividade benéfica, o qual poderia justificar a aplicação de normas mais favoráveis da nova lei ao acusado. Como se sabe, a retroatividade benéfica, inspirada no Direito Penal, permite que normas mais favoráveis ao infrator retroajam para beneficiá-lo, mesmo diante de situações jurídicas já total ou parcialmente consolidadas. Nessa linha, o Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (Ibda) aprovou, na III Jornada de Direito Administrativo, o Enunciado nº 111, com o seguinte texto:
“O regime jurídico das sanções previstas na Lei n. 14.133/2021, se mais benéfico, tem o condão de alterar as sanções a serem aplicadas, ou em fase de cumprimento, em contratos firmados com base em legislação pretérita, em decorrência do princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica em matéria sancionatória.”
Tal posição, que também tem sido defendida pela doutrina majoritária [4], nos parece a mais acertada. Isso porque, se mesmo na esfera punitiva mais grave — a criminal — se admite a retroatividade da norma mais benéfica, não nos parece adequado afastar tal possibilidade também no âmbito administrativo. Ademais, a transposição de princípios do Direito Penal para o Direito Administrativo Sancionador reflete a compreensão de que o poder sancionatório do Estado deve ser exercido de forma coerente e justa, independentemente da esfera em que é aplicado.
Quanto ao ponto, vale destacar que o princípio da retroatividade mais benéfica também se encontra previsto no artigo 9º do Pacto de São José da Costa Rica [5], do qual o Brasil não apenas é signatário como também procedeu à sua internalização no ordenamento jurídico nacional, com status supralegal [6]. Assim, deve ser evitada qualquer interpretação restritiva ao artigo 5º, XL, sendo certo que o termo “lei penal” abrange também a possibilidade de retroação de normas administrativas mais benéficas, notadamente diante da constatação de que tanto o direito penal quanto o Direito Administrativo Sancionador são manifestações do poder punitivo do Estado, este último até mesmo envolvendo sanções menos graves, o que deve exigir coerência na interpretação sistemática das garantias fundamentais.
Retroatividade no âmbito na Lei de Improbidade
Especificamente no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se manifestar acerca do tema no julgamento sobre a retroatividade das disposições mais benéficas da Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). Quanto ao ponto, cumpre destacar que a Lei nº 14.230/2021 revogou a modalidade culposa de improbidade, passando a exigir dolo específico para a configuração de qualquer ato ímprobo. Diante disso, o STF foi provocado a decidir se a nova lei poderia retroagir para beneficiar agentes públicos que haviam praticado atos culposos sob a vigência da legislação anterior.
Naquela oportunidade, o STF entendeu que a nova lei poderia retroagir para beneficiar os agentes em processos ainda não transitados em julgado, aplicando-se o princípio da retroatividade benéfica. No entanto, nos casos em que já havia sentença condenatória transitada em julgado, a nova lei não poderia ser aplicada, pois aqui prevaleceria a coisa julgada. Esse entendimento restou cristalizado nas teses do Tema 1.199, de Repercussão Geral [7].
Embora se trate de decisão envolvendo improbidade administrativa, tal entendimento do STF, a nosso ver, tem implicações importantes para a discussão sobre a aplicação das sanções da Lei nº 14.133 aos contratos regidos pela Lei nº 8.666. Se a retroatividade benéfica foi aplicada em matéria de improbidade administrativa, que envolve sanções mais gravosas – com a possibilidade até mesmo de suspensão dos direitos políticos –, não há razão para negar sua aplicação em matéria de sanções contratuais, especialmente quando a nova lei estabelece limites mais brandos para multas e outras penalidades.
Além da controvérsia acima explicitada acerca da retroatividade das normas de direito material, a aplicabilidade das novas normas de caráter processual também tem gerado discussões. A título exemplificativo, para elucidar a questão, menciona-se que a Lei nº 14.133 ampliou o prazo para interposição de recursos administrativos, que passou de cinco para 15 dias úteis. Diante disso, questiona-se se: esse novo prazo mais alargado deve ser aplicado imediatamente aos processos sancionatórios em curso, mesmo àqueles originados a partir de contratos da Lei nº 8.666/93?
Considerações finais
A nosso ver, as normas processuais da nova lei devem ser aplicadas imediatamente, mesmo aos contratos regidos pela legislação anterior, com base no artigo 14 do Código de Processo Civil (CPC) [8], que estabelece a aplicação imediata das normas processuais, respeitados os atos já praticados. Quanto ao ponto, destaque-se que a regra é a de que a lei processual se aplica de imediato, desde o início da sua vigência, aos processos em andamento. Contudo, devem ser respeitados os atos processuais já realizados ou as situações consolidadas de acordo com a lei anterior. Desta forma, verifica-se que o Código de Processo Civil de 2015 adotou a teoria do isolamento dos atos processuais, que compreende cada ato de forma autônoma, de modo que a nova lei processual tem aplicação imediata, respeitando-se os atos já realizados e os efeitos por eles produzidos sob o regime da legislação anterior.
A aplicabilidade deste entendimento no âmbito administrativo é reforçada pelo artigo 15 do CPC [9], que estabelece a aplicação supletiva de suas normas aos processos administrativos na ausência de legislação específica. Dessa forma, em nosso exemplo, a ampliação do prazo para recursos administrativos pela Lei nº 14.133 deve ser aplicada imediatamente, mesmo se o processo sancionatório se originar de um contrato regido pela Lei nº 8.666/93. Contudo, caso o recurso já tenha sido apresentado sob o prazo da lei anterior, respeita-se o ato processual já praticado, em virtude da teoria do isolamento dos atos processuais.
Em síntese, a aplicabilidade do princípio da retroatividade benéfica no Direito Administrativo Sancionador comporta diferentes compreensões e gradações, sendo tema que ainda carece de uma solução específica para esta seara do Direito. Contudo, eventual solução definitiva, conforme acima apontado, não pode estar dissociada da necessidade de uma transposição crítica da principiologia do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador, haja vista que ambos refletem uma aplicação do poder repressivo do Estado, com a consequente restrição na esfera de direitos dos particulares.
[1] Esta classificação é extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1220/DF: “seguindo essa lógica, a retroatividade máxima ocorre “quando a lei nova abrange a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos consumados”; a retroatividade média se dá “quando a lei nova atinge os direitos exigíveis, mas não realizados antes de sua vigência”; a retroatividade mínima sucede “quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a sua entrada em vigor”.
[2] “A multa contratual decorrente da inexecução total do objeto está limitada a 10% do valor do contrato (art. 9º do Decreto 22.626/1933, revigorado pelo Decreto s/nº de 29/11/1991).” (TCU, Acórdão 2274/2020-Plenário)
[3] AGU, Orientação Normativa 78/2023: O regime jurídico das sanções previstas na Lei n.º 14.133, de 2021 não é aplicável aos contratos firmados com base na legislação anterior, nem alterará as sanções já aplicadas ou a serem aplicadas com fundamento na legislação anterior, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito.
[4] PEDRA, Anderson Sant’Ana. A nova Lei de Licitações e a impossibilidade de conjugação dos regimes sancionatórios á luz do direito administrativo sancionador. Ronny Charles, João Pessoa, 26 abr. 2024. (Categoria Dica do Ronny). Disponível em: https://ronnycharles.com.br/a-nova-lei-de-licitacao-e-a-impossibilidade-de-conjugacao-dos-regimes-sancionatorios-a-luz-do-direito-administrativo-sancionador/. Acesso em: 6 nov. 2024.
[5] ARTIGO 9, Princípio da Legalidade e da Retroatividade. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no memento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.
[6] STF, Plenário, RE nº 466.343/SP, rel. min. Cezar Peluso, julg. 03.12.2008, DJe 04.06.2009.
[7] “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
[8] CPC, Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.
[9]CPC, Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
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