Tag: Notícias externas Conjur

O seguro de responsabilidade civil para diretores e conselheiros (seguro RC D&O, no jargão empregado pela Susep) é, sem dúvida, um importante instrumento ao exercício dos atos de gestão das sociedades, que enfrentam uma crescente necessidade de proteção financeira contra eventuais reclamações decorrentes de suas ações e/ou omissões.

A complexidade do ambiente empresarial, aliada à variedade de situações que podem dar origem a essas reclamações, demandam uma análise meticulosa do escopo da cobertura comumente oferecida pelas apólices D&O.

A fim de, didaticamente, estruturar o que deve ser examinado pelo intérprete a fim de conhecer o alcance da cobertura contratada, três aspectos se afiguram de fundamental importância, quais sejam: o subjetivo, o temporal e o causal.

Os dois primeiros usualmente serão de solução mais fácil, por assim dizer, considerando que a análise será mais pragmática. Pelo primeiro — o vetor subjetivo —, deseja-se saber se a pessoa em xeque é ou não uma administradora (diretora, conselheira, CEO, CFO, COO, entre outras nomenclaturas possíveis).

O que se deseja conhecer quando se investiga esse primeiro vetor é se a pessoa implicada está em posição de exercer um ato de gestão em nome da sociedade, se a representa, para os fins de direito. Veja-se que o administrador poderá ser regulamente eleito (um diretor estatutário, por exemplo), ou, até mesmo, um diretor de fato, tudo a depender, nesse particular, dos termos da apólice convencionada.

Ainda com relação ao primeiro vetor, é importante ter em mente que o seguro D&O é, usualmente, contratado por uma empresa (tomador) por conta de seus administradores (os segurados). Não se trata, como o próprio nome do seguro explicita, de um seguro concebido para a tutela do patrimônio da pessoa jurídica (tomador), mas da pessoa física dos administradores — em inglês, directors and officers liability insurance. Há possibilidade jurídica de contratação diretamente pela física do administrador, nos termos da regulação em vigor (Circular Susep nº 637/2021), mas, na prática, essa modalidade quase não ocorre.

Sob uma perspectiva cronológica, o exame assertivo quanto à existência de cobertura passará, em primeiro lugar, pela análise de quem está a requerer a cobertura respectiva. Se for um administrador, de direito ou de fato (aqui, a depender do conteúdo do contrato), deverá haver cobertura, o que autoriza o intérprete a passar para o segundo vetor, qual seja, o temporal.

Vetor temporal

Também dispondo de uma considerável dose de pragmatismo, o vetor temporal decorre da modalidade de contratação comumente adotada pelo mercado segurador, tanto no Brasil quanto no exterior, para comercializar essas apólices.

Fazendo aqui um breve percurso histórico, os seguros, em geral, sempre foram contratados à base de ocorrência. Nesta forma de contratação, se o sinistro (um incêndio, por exemplo) ocorresse durante o período de vigência da apólice, sob a perspectiva temporal, haveria cobertura. Esse mesmo raciocínio se afigurava perfeito para sinistros em ramos como automóvel, vida, entre outras espécies dos chamados ramos elementares, e isto por uma razão singela: a identificação do fato gerador de cobertura, no tempo, afigurava-se objetiva.

Nos anos 50/60 do século passado, especialmente nos Estados Unidos, o escândalo a propósito do uso da talidomida (medicamento que, tempos mais tarde, gerou o nascimento de fetos com má formação congênita), e também o uso do amianto na construção civil, forçaram uma mudança radical em termos de exposição do mercado segurador, uma vez que os sinistros se materializavam muito tempo depois de esgotada a vigência dos seguros respectivos.

Diante de uma exposição enorme e descontrolada, as seguradoras, então, introduziram, em adição à contratação à base de ocorrência, a contratação à base de reclamação. Ao invés de examinar o fato gerador (o incêndio, anteriormente mencionado), agora a análise passaria a concentrar-se na data em que o terceiro formulasse a reclamação contra o segurado. Se ela ocorresse durante o período de vigência, ou, também, no período adicional (complementar ou suplementar), o sinistro estaria coberto.

A finalidade da introdução da contratação à base de reclamação foi mesmo delimitar no tempo a exposição das seguradoras, considerando que, principalmente nos seguros de responsabilidades (D&O, E&O, cyber, RC geral, entre outros), reconheceu-se a dificuldade de identificar quando e se os terceiros apresentariam as suas reclamações. Além dos períodos adicionais, voltados ao futuro, isto é, depois de esgotada a vigência da apólice, há também de considerar o período de retroatividade da apólice e a data de conhecimento dos fatos geradores pelo segurado, dirigidos ao passado, isto é, antes de concluída a contratação.

Após a introdução da contratação à base de reclamação, surgiu uma modalidade ainda mais refinada, qual seja, a contratação à base de reclamação com notificação. A finalidade da notificação foi, diante de expectativas de sinistro (e não sinistros propriamente ditos), possibilitar que os segurados as avisassem às seguradoras, vinculando as apólices em questão mesmo se os sinistros respectivos fossem reclamados em apólices posteriores. Trata-se de um ferramental criado a fim de gerar ainda mais informações pelas seguradoras a respeito da sinistralidade que se avizinha e gerar proteção aos segurados conscientes de seus possíveis fatos geradores.

A identificação das expectativas de sinistros e dos sinistros, no tempo, nem sempre é fácil, considerando que, em não raras vezes, os fatos são complexos, afigurando-se difícil precisar, com exatidão, quando ocorreram e se tornaram de conhecimento dos segurados. Seja como for, ainda se nota uma carga considerável de pragmatismo nesta análise.

Vetor mais complexo

O terceiro vetor, depois de cumprido o exame dos dois primeiros — subjetivo e temporal — é o causal, possivelmente o mais complexo de todos. A doutrina societária, de maneira uníssona, reputa difícil a definição do que seja um ato de gestão. Veja-se, a propósito, a lição de Marcelo Vieira von Adamek[1]:

“Logo, a irresponsabilidade do administrador tem como pressuposto a prática de ‘ato regular de gestão’, impondo a necessidade de definir essa expressão, cujo alcance não foi expressamente posto na atual lei acionária nem na anterior (DL n. 2.627 I 40, artigo 121).

A noção antagônica da expressão ‘ato regular de gestão’ deve compreender-se logicamente na expressão antitética ‘ato irregular de gestão’, como verso e reverso da mesma moeda. E, como necessariamente os únicos parâmetros válidos para a aferição da regularidade do ato do administrador devem ser encontrados na lei ou no estatuto (ato-norma), segue-se que irregular será o ato de gestão praticado com violação da lei ou do estatuto; também o será o ato praticado fora dos limites das atribuições de seu cargo, já que semelhante atuação, por evidente, contrastará igualmente com a lei e com o estatuto.”

Ora, se os seguros D&O são voltados à cobertura dos atos de gestão, a dificuldade para defini-los acaba, consequentemente, também gerando dificuldade para entender o que esse seguro verdadeiramente cobre. E, nessa toada, cabe ao estudioso aprofundar o seu exame não em questões próprias do direito dos seguros, mas do direito societário, mais especificamente numa disciplina que, pelos comercialistas, é reputada uma das mais instigantes nesse ramo do direito, qual seja, a responsabilidade dos administradores.

A Susep, por intermédio da Circular 637/2021, em seu artigo 12[2], ilumina a questão em torno da cobertura para o ato de gestão, mas padece da dificuldade referida ao não o conceituar. Gerir uma empresa pode compreender uma miríade de afazeres os mais diversos e, às vezes, até mesmo certas obrigações de não fazer, como, e.g., abster-se da prática de uma conduta anticoncorrencial.

Nessa altura, todo o capítulo dedicado à responsabilidade dos administradores, previsto nos artigos 153 a 159 da Lei nº 6.404/1976 (lei das S.A.) deve ser trazido à baila. Para facilidade de análise, e respeitando os estreitos limites dessa coluna, dois são os principais deveres a serem observados pelos administradores, quais sejam, diligência (LSA, artigo 153) e lealdade (artigo 155).

Contratos de seguro D&O, sob a perspectiva causal (o terceiro vetor), estarão voltados a violações ao dever de diligência porque a sua antítese é a negligência que, no direito civil, remete à conduta culposa. E é justamente porque nós, seres humanos, cometemos erros (culpa), que contratamos os seguros de responsabilidades (entre eles, os seguros D&O).

Já se vê mecânica completamente diferente quando se tem em mente o dever de lealdade (LSA, artigo 155), cuja antítese é a deslealdade e, no direito civil, o dolo, este, reconhecidamente, o inimigo número um dos seguros — leia-se, a propósito, o artigo 762 do CC[3].

Exemplificando, violações ao dever de lealdade são materializadas pelo insider trading, um dos pecados capitais no âmbito do mercado de bolsa de valores, por representar uma traição à confiança depositada pela sociedade no administrador que, a um só tempo, também viola a fidúcia de investidores e de acionistas como um todo.

Os três vetores referidos — subjetivo, temporal e causal — são fundamentais à análise de cobertura nos seguros D&O.

---

[1] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009, p. 212.

[2] Art. 12 da Circular Susep 637/2021. “Além de outras exclusões previstas em lei, o seguro de RC D&O não cobre os riscos de responsabilização civil dos segurados em decorrência de danos causados a terceiros, quando fora do exercício de seus cargos no tomador, em suas subsidiárias ou em suas coligadas. Parágrafo único. Devem ser enquadrados no ramo de seguro de Responsabilidade Civil Geral, os seguros destinados a garantir apenas o interesse específico das pessoas jurídicas responsabilizadas pelos danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados por pessoa física, que exerça ou tenha exercido cargos executivos de administração ou de gestão”.

[3] Art. 762 do CC. “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.”

—

O post Importância dos aspectos subjetivo, temporal e causal no seguro D&O apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O post Ministra propõe que STJ presuma dano coletivo por desequilíbrio ambiental apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Foi apresentado na semana passada o projeto de lei complementar que regulará a incidência da CBS e do IBS (que, para facilitar, pode se chamar de CIBS, já que a distinção entre o tipo tributário das contribuições e dos impostos se tornou irrelevante). 

São 310 páginas de texto, sendo 50 delas apenas de exposição de motivos e índice, o que nos coloca com 260 páginas de texto normativo para análise. A despeito de se tratar de um tema extremamente complexo, está exposto de forma bastante didática, o que é muito positivo, independente de seu conteúdo.

Em face da vastidão de normas a serem analisadas, pode-se destacar alguns temas para serem abordados de forma tópica, ainda que as normas venham a ser alteradas durante a tramitação legislativa.

Esta coluna tratará do impacto tributário e do reequilíbrio dos contratos de longo prazo, que está previsto no artigo 362 e seguintes do texto apresentado. O foco são os contratos firmados com o poder público, em qualquer nível federativo, inclusive concessões de serviço ou obras públicas, não se aplicando aos contratos privados, que ficarão sujeitos às disposições da legislação específica (artigo 362, §2º)  

Elege-se este assunto em razão do vasto impacto que gerará para as empresas de infraestrutura, abrindo espaço para um enorme contencioso administrativo e tributário.

Iniciemos a análise pela descrição das normas que, após, serão comentadas.

Carga contratada 

O artigo 363 determina que esse reequilíbrio deverá ocorrer por meio da determinação da carga tributária efetiva suportada pela contratada, devendo ser considerado, inclusive, quatro aspectos, sendo dois permanentes:

1. os efeitos da não cumulatividade nas aquisições e custos incorridos pela contratada;
2. a possibilidade de repasse a terceiros do encargo financeiro-tributário.

E prevendo dois transitórios:

1. a proporcionalidade das regras de transição dos atuais tributos para os novos;
2. e benefícios ou incentivos fiscais-financeiros concedidos à contratada, que serão extintos ao longo do tempo. Tais normas deverão ser aplicadas inclusive aos contratos que já possuam matriz de risco a respeito dos impactos tributários supervenientes. 

A administração pública deverá proceder à revisão de ofício (artigo 364), caso haja redução da carga tributária efetiva (o que parece ser uma hipótese descabida, ou, ao menos, bastante rara). 

A empresa deverá requerer o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (artigo 365, V), sendo que este poderá ocorrer por meio de:

• revisão dos valores contratados;
• compensações financeiras, ajustes tarifários ou aportes de recursos;
• renegociação de prazos ou condições de entrega de bens ou serviços;
• ajustes nos valores devidos à administração pública, inclusive nos direitos de outorga;
• transferência de encargos de uma das partes à outra;
• ou outros métodos considerados aceitáveis pelas partes. 

O pedido deverá ser decidido em até 120 dias, prorrogável uma única vez por igual período, apenas no caso de ser necessária instrução probatória suplementar, quando tal prazo será suspenso (artigo 365, §1º). 

Como se verifica, a possibilidade de conflitos se avizinha, pois as empresas terão que analisar os impactos tributários em suas operações contratuais e dimensionar financeiramente estes custos, a fim de que haja o reequilíbrio econômico do ajuste. O pedido deverá ser formulado com a comprovação desse impacto, podendo haver uma fase probatória para sua mensuração.

Nada garante que haverá decisão ágil, pois inegavelmente a administração pública tenderá a contestar as planilhas de custos que deverão ser apresentadas com o pedido (artigo 365, IV), fazendo com que o prazo de 120 dias seja prorrogado indefinidamente até que a prova seja aceita e os contratos aditivados.

Exemplo

Imagine-se uma empresa de construção civil que compre uma enormidade de insumos para a construção de uma obra (por exemplo, a do metrô). A compra desses insumos terá CIBS, que gerará créditos para a empresa construtora adquirente. Considerando ser usual que a empresa construtora (consórcio construtor) não seja a mesma que venha a operar a concessão (consórcio de operação), como ela fará o repasse desses créditos que se acumularão? Uma possível alternativa ocorrerá se a empresa construtora tenha outra obra na qual possa repassar esse custo ao contratante. Mas e se não houver?  

Existem múltiplas possibilidades previstas no artigo 365, V, mas o contencioso com a administração pública é certo, com a possibilidade de paralisação de obras e serviços em face do retardo da decisão, considerando tão-somente esse pequeno exemplo, que pode ser multiplicado. 

Havendo a necessidade de se prosseguir a obra ou o serviço em face das pesadas multas contratuais estabelecidas, mesmo sem ajuste nos valores, haverá um montante a ser pleiteado ao término do prazo contratual (ou mesmo durante seu curso), com a busca de decisões judiciais ou arbitrais que venham a dirimir o litígio. Isso aponta para o problema da execução dos contratos administrativos, que analiso em outro texto sobre o uso de precatórios para essa finalidade.  

Por outro lado, supondo-se que a administração pública não solucione o problema, ainda existe a hipótese de a empresa prejudicada litigar contra o Fisco da União (em face da CBS) e do Comitê Gestor (que congrega estados e municípios, em face do IBS), argumentando a obediência ao princípio da neutralidade desses novos tributos, que consta do artigo 156-A, CF, e está também previsto no artigo 2º do projeto de lei complementar. Essa parte processual que disciplinará o litígio acerca dessa matéria ainda não está regulamentada. 

Para abreviar etapas, sugere-se que as empresas que possuem contratos relacionados ao poder público, direta ou indiretamente, iniciem desde já a análise de custos e preparem suas planilhas, a fim de antecipadamente negociarem o reequilíbrio econômico, mesmo durante o prazo de carência e o de implantação do novo regime tributário.

—

O post O reequilíbrio dos contratos de longo prazo e a reforma tributária apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A anulação da multa aplicada pelo Ibama pelo fato de o infrator ter sido intimado por edital para apresentar alegações finais no processo administrativo depende da demonstração de que houve prejuízo à defesa.

O resultado unifica a posição do STJ sobre o tema da intimação do infrator por edital para apresentação de alegações finais no processo administrativo. A 2ª Turma tem precedente que classifica o procedimento como válido e sem prejuízo à defesa.

Essa posição é importante para o Ibama porque o procedimento de notificação por edital foi adotado em 183 mil processos administrativos, que correspondem a 84% das autuações por infrações ao meio ambiente. Isso representa R$ 29 bilhões em multas que poderiam ser afetados.

No caso concreto julgado pela 1ª Turma, a infração que levou à aplicação da multa foi o desligamento proposital do rastreador por satélite de uma embarcação pertencente à empresa.

O Ibama sabia o endereço do infrator, mas preferiu fazer a intimação para apresentação de alegações finais no processo administrativo por edital. O resultado foi a condenação ao pagamento da multa sem a devida defesa, de acordo com o réu.

Mudança de posição

O resultado na 1ª Turma foi unânime, conforme a posição do relator, ministro Paulo Sérgio Domingues. O julgamento foi encerrado no último dia 16, após voto-vista do ministro Gurgel de Faria.

Isso representa uma mudança de jurisprudência. O colegiado tem dois precedentes anteriores em que reconheceu a nulidade pela não intimação pessoal do infrator ambiental.

Para o relator, uma nova reflexão é necessária porque o tema é regulado pela Lei 9.605/1998, que no artigo 70, parágrafo 4º, estabelece um processo administrativo próprio para os casos de atividades lesivas ao meio ambiente.

Esse processo próprio é determinado pelo Decreto 6.514/2008, cuja redação, que vigeu até 2019, fixava que a intimação por edital só poderia ocorrer quando a autoridade julgadora não agravasse a penalidade ao interessado. Esse era o texto original do artigo 122.

Se houvesse a possibilidade de agravamento da penalidade, o artigo 123, parágrafo único, obrigava a intimação pessoal. Foi nesse contexto que as 183 mil multas foram aplicadas pelo Ibama.

Já no processo administrativo geral, regido pela Lei 9.784/1999, a intimação realmente deve ser feita por meio que assegure certeza da ciência do interessado. O artigo 26, parágrafo 3º, cita ciência no processo por via postal com aviso de recebimento ou por telegrama.

Para o ministro Paulo Sérgio Domingues, esse cenário impede que todas essas multas sejam anuladas com base na defesa em abstrato do devido processo legal e da ampla defesa.

REsp 1.933.440

—

O post STJ unifica tese que afasta nulidade de multas do Ibama por restrição à defesa apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

1. Plenário do Júri — colocação do problema: a inovação legislativa no CPP

Há alguns anos foi feita uma alteração no CPP, visando a impedir que as partes usassem, como argumentos de autoridade, trechos de acórdãos ou decisões ocorridas no âmbito do mesmo processo sob julgamento em plenário.

Ficou assim:

“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.”

Vejamos: não podem ser utilizadas a decisão de pronúncia e decisões outras (posteriores à pronúncia). Também não se pode falar sobre uso de algemas.

Ocorreu um caso em Minas Gerais que mostra o exagero da leitura do artigo 478 e que vale aqui ser referido, até para iluminar outras situações correlatas. O STJ está por julgar o agravo interposto no REsp porque o TJ-SE não admitiu o recurso.

2. O caso concreto em que o MP e o juiz censuraram o advogado

Nas alegações finais (atenção: alegações não é decisão), o Ministério Público admitiu que o caso teria duas possíveis versões e estaria em dúvida sobre o caso: homicídio simples e homicídio qualificado e que, diante de tal dúvida, deveria ser o acusado submetido a julgamento pelo mais grave. O MP invocou o famoso in dubio pro societate — ilegal e inconstitucional, registre-se.

No dia do julgamento pelo tribunal popular, a defesa tentou reler esse trecho. Afinal, o MP dizia que tinha dúvidas! Contudo, foi impedido pelo MP em plenário, que disse que não seria possível ler as alegações finais do Parquet. Tal pedido foi acatado pelo magistrado e a defesa restou prejudicada. Isso restou registrado em detalhes na ata do julgamento.

Tudo muito claro, pois. A defesa alegou cerceamento e apelou da condenação. O TJ de Sergipe respondeu negativamente, dizendo que não foi provado o prejuízo e muito menos tinha razão a defesa na sua reclamação quanto ao artigo 478. Assentou o TJ que a interpretação do MP e do juiz estava correto: de fato, a defesa não poderia usar parte das alegações finais do MP.

3. A adequada hermenêutica do caso

Parece evidente que juiz e MP extrapolaram na interpretação do artigo 478 do CPP. O que não pode ser utilizado em plenário é decisão (ou decisões). No texto do dispositivo nada consta em relação às alegações finais do MP. A interpretação, porque trata de restrição a direitos, deve ser feita nos estritos limites fixados pelo legislador. Qualquer interpretação alargando o “tamanho semântico” do texto do inciso I do artigo 478 é analogia em malam partem. E isso é vedado.

Tratou-se de um desvio de finalidade hermenêutico da lei. O telos do dispositivo foi conspurcado. O legislador estabeleceu proibições taxativas. Caso contrário, se a defesa não pode ler o conteúdo de alegações, também não poderá ser lida sequer a denúncia. Afinal, escancarada a interpretação extensiva, limites já não existirão. Tudo será proibido. Simples assim.

Parece ser um easy case. No máximo poderia ser um hard case. Mas o TJ-SE o transformou em um tragic case. Para o réu.

Aqui fizeram o contrário do exemplo de Recaséns Siches: se é proibido carregar cães na plataforma, é razoável entender que ursos ou quaisquer animais que possam representar perigo para os transeuntes estejam igualmente proibidos. No caso de Minas Gerais, na ânsia de proibir cães, o juiz proibiu, além do cão guia do cego, o pequeno Yorkshire de uma criança.

Desde Schleiermacher que se pretende estabelecer critérios para evitar mal-entendidos na interpretação. Pelo visto, ainda não conseguimos.

Quanto à alegação do TJ-SE de que a defesa precisaria provar o prejuízo, trata-se de exigir a prova do demônio. Como provar o prejuízo? Parece evidente que, se o réu foi condenado (e por um voto), o prejuízo é decorrência lógica. Trata-se de uma exigência inconstitucional, que viola o devido processo legal. As ordálias já foram superadas.

Na hermenêutica brasileira, até a literalidade [1] dá azo a voluntarismos.

---

[1] Para evitar mal-entendidos, sugiro a leitura do verbete Literalidade no meu Dicionário de Hermenêutica, 2ª ed. Ed. Casadodireito.

—

O post Por que não é vedado ao defensor ler alegações do MP no júri apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Ao longo dos anos, houve um crescimento do número de casos resolvidos pelo método da arbitragem no Brasil, o que gerou um aumento das câmaras e dos profissionais (árbitros e advogados) que atuam na área. De fato, hoje, a arbitragem é um mercado relevante para as relações jurídicas e movimenta recursos financeiros bastante expressivos.

 

O bom funcionamento da arbitragem é um fator importante para (1) atrair investidores estrangeiros e (2) resolver conflitos empresariais de uma forma mais eficiente (em uma única instância) e rápida (“time is money”). Todavia, isso exige uma baixa taxa de procedência das ações anulatórias que, por sua vez, depende da alta qualidade do procedimento arbitral.

Obviamente, o Judiciário não pode tolerar sentenças arbitrais que afrontam a ordem pública processual ou material. Para o aperfeiçoamento do instituto, é fundamental conhecer os dados relacionados às ações anulatórias de uma forma mais precisa.

Dois pontos são fundamentais na comparação entre a arbitragem no Brasil e em países com longa tradição em métodos adequados de resolução de disputas. Na Europa, a arbitragem comercial é utilizada, principalmente, para a resolução de disputas transfronteiriças e pouco usada para disputas entre partes do mesmo país.

Já nas arbitragens com sede no Brasil, dominam os litígios entre partes nacionais, ainda que haja um número considerável de arbitragens em que uma das partes ou um dos elementos seja internacional. Essa diferença explica o motivo da existência de uma enorme quantidade de câmaras de arbitragem no país, enquanto mercados tradicionais da Europa se consolidaram com poucas instituições desse tipo.

Outra diferença marcante entre o mercado brasileiro e o da arbitragem comercial internacional é o fato de que o crescimento nacional começou a ocorrer de forma mais expressiva há duas décadas, enquanto os centros da arbitragem internacionais (por exemplo, de Paris, Londres e Geneva) se consolidaram a partir dos anos 1960.

No Brasil, a maioria dos profissionais da arbitragem começaram a carreira no contencioso judicial e, especialmente os advogados, continuaram com a atuação nas duas jurisdições. Por isso, fica nítida a influência da abordagem tradicional no procedimento arbitral. Na Europa, esse movimento aconteceu ao longo dos últimos 75 anos, consequentemente, é possível perceber uma divisão de trabalho muito mais acentuada entre trial lawyers e arbitration counsel.

O procedimento arbitral resolve as demandas de forma mais célere, por meio da atuação de profissionais (árbitro ou tribunal arbitral) especializados na matéria que embasa a relação jurídica entre as partes. Contudo, com a evolução do instituto da arbitragem no país, algumas questões começaram a exigir uma maior reflexão da academia, como as ações anulatórias de sentença arbitral, a impugnação de árbitros, o dever de revelação, entre outras.

 

Pesquisa

A FGV Justiça, coordenada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), fez uma pesquisa sobre as ações anulatórias de sentenças arbitrais no Brasil, que foi apresentada no último dia 19, no seminário “Arbitragem e Judiciário: diálogos entre a justiça estatal e a justiça privada”.

Durante sua palestra no evento, o Ministro Luis Felipe Salomão destacou a importância da Lei nº 9.307, de 1996, que contou com a sua liderança na Comissão de Juristas.

A investigação consolidou informações para melhor compreender a anulação de sentença arbitral pelos tribunais do país e fazer uma análise das decisões, em sede de apelação e REsp, no período de 2018 a 2023, com os seguintes objetivos: avaliar o percentual de manutenção e a anulação das sentenças arbitrais por Tribunal de Justiça e no STJ; verificar a matéria discutida na arbitragem e a taxa de procedência na instância inferior; identificar as partes, o ano da decisão, o órgão prolator e a UF de origem do processo; averiguar a participação do poder público nessas arbitragens; categorizar os fundamentos legais que embasaram a decisão judicial que culminou na anulação da sentença arbitral, com base no rol do artigo 32 da Lei nº 9.307, de 1996; e detectar a Câmara responsável pela gestão do procedimento arbitral.

A relevância desta pesquisa está no seu escopo inédito de compilação e análise de dados sobre anulação de sentença arbitral, nos Tribunais de Justiça e no STJ, de modo a possibilitar um melhor entendimento sobre o assunto, com a categorização de dados científicos, tendo vista possibilitar o diagnóstico do funcionamento da ação anulatória, com o objetivo de aprimorar a arbitragem no Brasil com maior segurança jurídica.

O Jusbrasil, parceiro neste trabalho, fez um levantamento de decisões judiciais a partir das seguintes palavras-chave: “lei”, “arbitral” e “anulatória”. A base de dados foi composta por decisões que continham esses três termos de forma concomitante. Foram analisadas 358 apelações e 32 REsp.

Em 2ª instância, no período de 2018 a 2023, a taxa de procedência das ações anulatórias foi de 22,6%. Os fundamentos mais comuns que embasaram a anulação da sentença arbitral, em sede de apelação, são: nulidade da convenção arbitral (artigo 32, I da Lei 9.307, de 1996); extrapolação dos limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV da Lei 9.307, de 1996) e violação aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento (artigo 32, VIII da Lei 9.307, de 1996).

O TJ-GO foi o tribunal com mais apelações em ação anulatória de sentença arbitral e a taxa de procedência foi de 15,6%. Foi identificado que, em Goiás, há uma multiplicidade de Câmaras que geriram esses procedimentos.

O segundo maior volume de apelações em ação anulatória de sentença arbitral foi o do TJ-SP, em que a taxa de procedência foi de 34,5% no período. Contudo, o principal impacto se deu pelos contratos do sistema cooperativo da Unimed.

Sem esses contratos, a taxa de procedência no TJ-SP passa para 17,5%. A anulação da sentença arbitral nesses casos se deve ao fato de que ela determinara a compensação de créditos posteriormente ao deferimento da liquidação extrajudicial, o que viola o concurso de credores da massa liquidanda, nos termos dos artigos 33, §§1º, 2º e 3º e artigo 36, parágrafo único da Resolução Normativa 316/12 da ANS c/c artigos 24, caput, 24-C e 24-D da Lei 9.656/98. O TJ-RJ, por sua vez, não anulou sentença arbitral em sede de apelação no período.

Em resumo, constatou-se que nos grandes centros de arbitragem, como São Paulo (com exclusão dos casos do sistema cooperativo Unimed), as taxas de procedência das ações anulatórias em 2ª instância são relativamente baixas. Vale destacar que, nesse contexto, o Rio de Janeiro ganhou proeminência frente ao TJ-SP. Em ambos os estados, a segurança jurídica da sentença arbitral é alta.

O relatório da pesquisa e o painel interativo com os resultados serão apresentados no Fórum de Lisboa, que acontecerá nos dias 26 a 28 de junho de 2024, para discutir as transformações jurídicas, políticas, econômicas, socioambientais e digitais no Brasil e na Europa.

—

O post FGV Justiça divulga pesquisa inédita sobre ações anulatórias de sentenças arbitrais apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Para compreender a inclusão ao Código de Processo Penal do artigo 647-A e seu parágrafo único, promovida pela recém-publicada Lei Federal nº 14.836/2024, é imprescindível um breve retrospecto jurisprudencial que culminou com essa disposição legislativa.

De fato, ao longo de dois séculos o Supremo Tribunal Federal consolidou uma história em torno do Habeas Corpus que o privilegia, dentre as garantias constitucionais, como um robusto e amplo instrumento no exercício da liberdade de locomoção e salvaguarda a direitos fundamentais – especialmente, contra decisões judiciais flagrantemente ilegais ou teratológicas.

Em primeiro lugar, houve o voto vencido (e único, em oposição a outros nove votos que acompanharam o voto do ministro Costa Barrada, relator) proferido pelo ministro Pisa e Almeida no julgamento da primeira impetração com cunho político (HC 300) [1], no qual divergia para conceder a ordem por, sob a sua perspectiva, tratar-se de julgamento afeto à Suprema Corte.

Segundo o que apontou o ministro Aliomar Baleeiro [2], no início do século 20 houve dicotomia bem consolidada entre as doutrinas do Habeas Corpus postuladas por Rui Barbosa e o ministro Pedro Lessa: enquanto o primeiro traçou os contornos da hipertrofia do instituto, com a ampliação de casos que comportavam a sua concessão, o segundo vinculou sempre o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, ao enunciar que “além da liberdade de locomoção, nenhuma outra há defensável pelo habeas corpus”, compreendendo como “exclusiva missão do habeas corpus garantir a liberdade individual na acepção restrita, a liberdade física, a liberdade de locomoção” [3].

É digna de nota, ainda, a posição adotada pelo ministro Nelson Hungria, penalista e ávido defensor do resguardo aos direitos fundamentais que orbitam a liberdade de locomoção.

Em célebre pronunciamento, enunciou que “um dia de privação de liberdade jamais poderá ser restituído”, ao proferir a célebre expressão de que “para os casos anômalos, o remédio deve ser heroico” (HC 36.801) [4], adotando o entendimento pelo cabimento do Habeas Corpus para concessão de efeito suspensivo a recurso.

De acordo com o ministro Evandro Lins, a posição de Nelson Hungria assegurava ao Habeas Corpus “um sentido democrático e dinâmico”.

O incomparável papel do HC

Sobreveio, portanto, a posição capitaneada pelo ministro Evandro Lins durante a Corte Nunes Leal, penalista responsável por moderar o cabimento do Habeas Corpus, enquadrando-o para comportar o reconhecimento da irretroatividade de norma penal mais gravosa (HC 43.055 e HC 43.062) e o rechaçando, denegando a ordem postulada em favor de paciente que já cumprira integralmente a pena fixada por sentença transitada em julgado (HC 42.030).

Com a sua aposentadoria compulsória decorrente do Ato Institucional nº 5 de 1968, entretanto, tornou-se ferrenho defensor do restabelecimento do Habeas Corpus para prisões por motivo político (instituto que, além de outros direitos individuais, havia sido suprimido). É notável esclarecer, diante da oportunidade, que a ruptura democrática que se sucedeu revelou aos cidadãos o incomparável e excepcional papel exercido pelo instrumento do Habeas Corpus na salvaguarda de direitos individuais.

Na atual composição da Suprema Corte, porventura em virtude de sua matriz germânica partilhada com o ministro Moreira Alves, ao conceder a ordem no HC 157.627 o ministro Gilmar Mendes assinala que “toda vez que houver a possibilidade de uma condenação, portanto, que envolva a liberdade de ir e vir, cabe, sim, o habeas corpus”[5].

Discorrendo acerca do controle difuso de constitucionalidade, o Decano defende que a liberdade de locomoção deve ser “entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa em tese acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir” [6].

Diante deste turbulento e controverso cenário quanto ao cabimento do Habeas Corpus, consolidou-se a posição que compreende o writ como sendo uma via estreita que comporta a alegação direta de violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, segundo previsão do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República.

HC de ofício e a inclusão do artigo 647-A no CPP

Entretanto, para solucionar um conflito aparente entre a estreita via do writ e o direito de proteção judiciária, ainda nos casos em que o Habeas Corpus não mereça conhecimento, convencionaram os tribunais e julgadores em conceder a ordem de ofício, diante de flagrante ilegalidade ou teratologia.

Não se trata de desfigurar a finalidade do Habeas Corpus, mas sim de consagrar a sua índole mandamental e estatura constitucional, interpretando-o sistematicamente em relação ao teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por fidelidade incondicional à Lei não pode o Poder Judiciário, ao deixar de conhecer o Habeas Corpus, deixar de suprimir os efeitos de ato ilegal ou teratológico: esta é a finalidade da concessão da ordem de HC de ofício.

Inclusive, rememora-se a possibilidade da expedição de Habeas Corpus de ofício não só no âmbito dos autos de ação mandamental, mas também em recursos criminais e excepcionais, como nos recursos especial e extraordinário, os agravos (artigo 1.042 do CPC) e agravos regimentais neles interpostos (artigo 1.030, §2º, do CPC) e dirigidos aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.

Com a inclusão do artigo 647-A ao Código de Processo Penal pela Lei Federal nº 14.836/2024, legalizou-se o procedimento já adotado pelo Poder Judiciário, contemplando a noção de que será expedida a ordem de ofício no âmbito de ações autônomas de impugnação ou recursos, acrescentando-se a ressalva de que a autoridade interessada na expedição da ordem de ofício deve atentar-se aos limites de sua competência jurisdicional — porque o artigo 654, §2º, do CPP já disciplinava acerca da expedição do Habeas Corpus de ofício.

Preliminarmente, considerando que “não se presumem na lei palavras inúteis” [7], constata-se que a frase “no âmbito de sua competência jurisdicional” constante no “caput” do artigo 647-A do CPP pode resultar ao intérprete dois significados distintos: o primeiro, de que a autoridade não pode se julgar incompetente para conhecer do writ ou recurso e, posteriormente, conceder a ordem de Habeas Corpus de ofício; o segundo, de que é apenas defeso à autoridade judicial a expedição de ordem de ofício em processo que não tenha sido distribuído sob a sua competência jurisdicional (ainda que deixe de conhecer, por incompetência jurisdicional para tanto, a ação autônoma ou recurso em que esteja veiculado o pedido).

Em breve exemplo dos efeitos da primeira interpretação, excetuando-se os casos em que cabível a reclamação constitucional, não pode o jurisdicionado impetrar Habeas Corpus ou recurso ordinário em HC no Superior Tribunal de Justiça e almejar a expedição da ordem de ofício contra ato praticado por autoridade que não esteja prevista no rol do artigo 105, inciso I, alínea “c” e inciso II, alínea “a”, da Constituição.

Por outro lado, exemplifica-se o efeito da segunda interpretação, sob a luz da atual redação do artigo 647-A, “caput”, do CPP: uma vez admitido no Tribunal de origem e recebido no STF, não seja conhecido recurso extraordinário interposto com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República sob o argumento de que é reflexa a ofensa à Constituição alegada pelo recorrente não vedaria a expedição da ordem de HC de ofício pela Suprema Corte, simplesmente por ser incompetente para conhecer do recurso que aportou em seu âmbito.

HC concedido de ofício por autoridade incompetente

Em verdade, isso consubstancia um debate a respeito da legalidade da concessão do Habeas Corpus de ofício por autoridade incompetente para conhecer da impetração. Recentemente, debruçou-se a Suprema Corte sobre a controvérsia no julgamento do HC 134.240/MT [8], embora tenha a solucionado muito antes: no julgamento do HC 85.185/SP [9], o acórdão relatado pelo ministro Cezar Peluso subscrito pela unanimidade do Tribunal Pleno, determina-se que a aplicação da Súmula nº 691 do STF [10] não afasta do Supremo Tribunal Federal o poder de expedir de ofício a ordem de Habeas Corpus, caso atendidos os requisitos legais.

Com efeito, a amplitude do Habeas Corpus para cessar coação ou constrangimento ilegais, enquanto provimento concedido de ofício pelo Poder Judiciário e antes de eventualmente importar em menosprezo à finalidade da ação mandamental, representa a verdadeira literalidade do artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República.

Dentre as duas interpretações aventadas, a segunda se revela mais correta não somente por este ângulo, mas também por uma perspectiva teleológica: ao justificar o Projeto de Lei 3.453/2021 que resultou na Lei Federal nº 14.836/2024, o deputado federal Rubens Pereira Júnior nada menciona acerca de qualquer intenção direcionada ao controle do Habeas Corpus ou, ainda, o posicionamento da competência jurisdicional como pressuposto para a expedição da ordem de ofício.

No plano semântico, ainda, a expressão “no âmbito de sua competência jurisdicional” recebe os contornos democráticos quando contraposta com o parágrafo único instituído pelo artigo em comento, segundo o qual conceder-se-á o HC de ofício “ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal”.

Em outras palavras, caso o writ (ou o recurso) não seja conhecido em razão da incompetência do julgador ou do colegiado e nele o paciente (ou recorrente) alegue contrariedade ao ordenamento jurídico da qual decorra violência ou coação ilegal em sua liberdade de locomoção, ainda se aventa a hipótese de se expedir a ordem de ofício.

Conclusão

Por fim, é notável que o Habeas Corpus sofreu interpretações diversas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o século 19, sendo a contemporaneidade reveladora de um amadurecimento na compreensão dos Ministros acerca da amplitude do instrumento.

Dito isso, a interpretação teleológica do artigo 647-A, “caput” e parágrafo único, do Código de Processo Penal não deve enveredar para a atribuição de efeitos restritivos à envergadura do Habeas Corpus, que deve ser ampla e mais favorável ao paciente ou recorrente, admitindo-se a expedição da ordem de ofício por qualquer autoridade judicial que se debruce em  exercício de sua competência sobre processo judicial e no qual se retrate decisão ilegal ou teratológica da qual resulte coação ou constrangimento ilegal.

---

[1] Impetrado em abril de 1892 por Rui Barbosa em que contestava atos do marechal Floriano Peixoto. STF – HC 300. Relator Ministro Costa Barrada. Voto Vencido do Ministro Pisa e Almeida. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 23/04/1892. COSTA, Edgard. Os Grandes Julgamentos. RJ. v. 1, Ed. Civilização Brasileira, 1964, p. 26-33.

[2] BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro, Forense, 1968. p. 63.

[3] LESSA, Pedro. Do Poder Judiciário / Pedro Lessa; apresentação: Lenio Luiz Streck. Rio de Janeiro, Forense, 2022. p. 288.

[4] STF – HC 36.801/DF. Relator Ministro Convocado Candido Lôbo. Voto do Ministro Nelson Hungria. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 12/05/1959.

[5] STF – HC 157.627 AgR/PR. Relator Min. Edson Fachin. Redator do acórdão Min. Ricardo Lewandowski. T2 – Segunda Turma. Julgado em 27/08/2019. Publicado em 17/03/2020.

[6] MENDES, Gilmar Ferreira. O Controle da Constitucionalidade no Brasil.

[7] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito / Carlos Maximiliano. Rio de Janeiro, Forense, 2005. p. 204.

[8] STF – HC 134.240/MT. Relator Min. Edson Fachin. T1 – Primeira Turma. Julgado em 28/06/2016. Publicado no DJe-197 de 15/09/2016.

[9] STF – HC 85.185/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 10/08/2005. Publicado no DJ em 01º/09/2005.

[10] Súmula nº 691 do STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

—

O post Concessão do Habeas Corpus de ofício e a inserção do artigo 647-a do CPP apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Este texto tem como fio condutor a seguinte questão: a existência de empenho afasta a necessidade de expedição de precatório nos casos submetidos ao Poder Judiciário ou a tribunais arbitrais? Caso a resposta seja positiva em quais situações isso ocorre? Qual a interpretação do artigo 100, CF, à luz do exposto?

Segurança jurídica é uma das principais funções do ordenamento jurídico. O orçamento é a lei que dá segurança jurídica no âmbito financeiro para as partes envolvidas em contratos administrativos (poder público e empresas), ao assegurar reserva de valor para a realização do pagamento e garantindo a previsibilidade da execução orçamentária. Isso decorre de diferentes modos de programação orçamentária para que as despesas sejam inseridas no orçamento.

Para atender à segurança jurídica no âmbito financeiro é necessário melhor compreender a programação orçamentária destes dois institutos (empenho e precatório), a fim de distinguir situações que gerarão implicações diversas na execução dos valores, interpretando o artigo 100, CF, que regula a execução das obrigações de pagar transitadas em julgado contra o poder público.

Nos contratos em que existe empenho, há reserva de valor no orçamento corrente, isto é, aquele está sendo executado, decorrente de programação orçamentária anterior.

Não havendo empenho, é necessário realizar programação orçamentária para que o valor seja inserido em Lei Orçamentária futura, a fim de que haja previsibilidade financeira para a realização do pagamento e haja segurança jurídica para as partes envolvidas.

Exigir a expedição de precatórios quando há empenho que garanta os recursos públicos necessários para o pagamento do que foi contratado é um bis in idem, que ignora as diferenças de programação orçamentária e os mecanismos financeiros para dar segurança jurídica e previsibilidade às partes envolvidas.

Em síntese: havendo recursos financeiros garantidos no orçamento corrente através do sistema de empenho, é desnecessário realizar nova programação financeira para sua inserção em orçamento futuro, o que ocorre através do sistema de precatórios.

1. A garantia do empenho de despesas nos contratos administrativos

Nos contratos firmados com o poder público é imprescindível que seja reservado no orçamento o valor correspondente aos gastos contratados, o que é realizado por meio de empenho, característico das contratações envolvendo o setor público. Isso decorre da Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União e dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. O artigo 58 não deixa margem para dúvidas.

O caput do artigo 60 da Lei 4.320/64 menciona que o empenho deve ser prévio, ou seja, deve ser realizado por ocasião da firmatura do contrato, e não posteriormente, o que reforça seu caráter garantidor das obrigações contraídas.

A lógica subjacente a essas vetustas normas é a de dar garantia aos contratantes de que o poder público reservou recursos suficientes para fazer frente às obrigações contratuais, e, por conseguinte, lhes dar segurança jurídica e previsibilidade financeira. Por meio do empenho de despesas são reservados fundos financeiros no orçamento para pagar o que tiver sido contratado, criando obrigação de pagamento.

Existem três tipos de empenho de despesas: ordinário, por estimativa e global.

O empenho ordinário é usado para compras de bens ou serviços unitários, cujo contrato se esgota com a singela entrega do bem contratado, como a compra de uma impressora ou de um computador – o preço será determinado e o pagamento ocorrerá na forma contratada, devendo o empenho da despesa refletir o exato montante da transação e as condições das obrigações assumidas.

O empenho por estimativa é usual nas contratações de bens ou serviços cujo montante não seja possível determinar no momento da contratação, estimando-se o montante a ser gasto, que será reservado no orçamento e “baixado” na contabilidade pública na medida em que se determina o exato valor a ser pago. Se o efetivo valor gasto for superior, complementa-se o empenho; caso inferior, o saldo deve retornar como disponibilidade aos cofres públicos. É o usual nos órgãos públicos para empenho de despesas como pagamento do consumo de água, de energia elétrica etc. O exato montante consumido só será identificado quando a conta for apresentada, motivo pelo qual, antecipadamente, o empenho é realizado por estimativa. O artigo 60 da Lei 4.320/64 dispõe sobre esse tipo de empenho: “§2º – Será feito por estimativa o empenho cujo montante não se possa determinar”.

Um terceiro tipo é o empenho global de despesas contratuais, quando sujeitas a parcelamento, igualmente previsto no artigo 60 da Lei 4.320/64: “§3º – É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento”. Neste caso, o pagamento ocorrerá parceladamente na medida em que o objeto contratado vier a ser entregue. Um exemplo: uma escola pública adquire 900 carteiras para serem entregues parceladamente, 300 em janeiro, 300 em fevereiro e as 300 finais em março, para pagamento contra a entrega de cada lote. O empenho deverá refletir esse parcelamento de forma atrelada ao cronograma de entrega previsto no contrato.

Pode ocorrer que o valor a ser pago passe de um ano para outro, o que nos leva a duas situações distintas: (1) havendo parcelas a serem pagas relativamente a serviços que foram prestados ou a bens entregues em um ano para pagamento no posterior, o saldo será registrado e incluído em restos a pagar, mencionando que se trata de compromisso assumido pelo poder público com aquele contrato; e (2) havendo ainda serviços ou bens a serem entregues ao longo do período, fruto do tipo contratual de longo prazo, como ocorre em obras públicas, é feito novo empenho no exercício seguinte, pelo saldo, conforme estabelecido pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86.

No caso de contratação de obras públicas com a utilização de empenho por preço global com reajuste, a característica é que ele fixa um preço global para o projeto, mas permite ajustes periódicos com base em índices de inflação ou outros fatores econômicos. Isso ajuda a mitigar os impactos das variações nos custos, como a inflação, ao longo do período de execução do contrato.

O empenho garante a obrigação contratual firmada, porém apenas a liquidação gera direito adquirido ao contratante ao recebimento dos valores, sendo a matéria regida artigo 63 da Lei 4.320/64.

Liquidação, que gera direito adquirido ao contratante, requer a apuração (§1º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) da origem e do objeto do que se deve pagar; (2) da importância exata a ser paga; (3) de apurar a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

Tal procedimento de apuração da liquidação da despesa terá por base (§2º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) o contrato, ajuste ou acordo respectivo; (2) a nota de empenho (que pode ser dispensada em alguns casos, conforme §1º, artigo 60, Lei 4.320/64), que é o documento que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (artigo 61, Lei 4.320/64), não sendo essencial nos contratos, pois apenas reflete o que deve constar do empenho, este sim, imprescindível para a firmatura dos contratos; e (3) os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.

Na prática, a liquidação ocorre por meio de despacho mencionando que o bem foi entregue conforme contratado, o que pode ocorrer de forma simples, por certificação de um único servidor público, ou de forma complexa, mais usual em obras públicas.

O artigo 63 da Lei 4.320/64 expressamente declara que a liquidação gera direito adquirido ao credor. A dicção normativa bem reflete a realidade jurídica aplicável à situação: não se trata mais de um direito a ser exercido pelo contratante, mas de um direito que foi adquirido pelo contratante, que se torna credor do poder público. Com a liquidação o contratante se transforma em credor, e possui direito adquirido ao recebimento do que foi contratado.

O que era uma garantia (empenho = reserva de valor no orçamento), com a liquidação gera direito adquirido ao pagamento (artigos 64 e 65, Lei 4.320/64), o qual, uma vez ocorrendo, extingue a obrigação contratual.

Retorna-se à figura do restos a pagar, considerando a hipótese dos contratos cuja execução transcende o ano civil (janeiro a dezembro).

Se a execução do contrato já tiver sido liquidada, porém não paga, o valor constante do empenho é inscrito na contabilidade pública como restos a pagar processados, isto é, liquidados e não pagos, o que deverá ocorrer logo após a virada do ano. Ocorrendo o pagamento, o empenho da despesa é “baixado” na contabilidade pública e liberado do orçamento, pois os recursos foram utilizados para quitação da obrigação contratual assumida.

Por outro lado, se ainda não tiver ocorrido a liquidação, o saldo do empenho da despesa é inscrito como restos a pagar não processados, e os recursos permanecem bloqueados no orçamento, até que ocorra a liquidação. Quando esta ocorrer, será processado o pagamento, e o empenho da despesa será liberado no orçamento.

Estas duas situações são relevantes nos casos de obras contratadas por meio de empenho global, que financeiramente segue por dois caminhos paralelos: (1) Como se trata de contratação para serviços plurianuais, o montante do empenho global que remanesce de um ano para outro será novamente empenhado no exercício seguinte pelo saldo, conforme estabelecido pelo artigo 103 da Lei 4.320/64 e pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86; (2) Se houver alguma parcela não paga referente ao exercício findo relativamente àquele contrato empenhado globalmente, ela será inscrita como restos a pagar, processados ou não, e paga conforme mencionado.

O empenho pode vir a ser anulado (artigo 59, Lei 4.320/64) ou cancelado, devendo o contratado ser formalmente comunicado desse fato, a fim de que adote as medidas administrativas e judiciais que entender adequadas ao caso, para resguardo de seus direitos.

O cancelamento do empenho é um ato unilateral da administração pública, mas sujeito ao contraditório e à ampla defesa, e à exposição da motivação e de justificação dos atos proferidos, o que é determinado pelo artigo 21 da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro) e pelo artigo 50 da Lei 9.785/99 (Lei do Processo Administrativo Federal). De certa forma isso dará ao ato publicidade e permitirá transparência, ensejando também a possibilidade de controle da moralidade.

Existem disposições legais que enquadram o cancelamento de empenho de forma injustificada como uma conduta que gera improbidade administrativa, podendo ser punida com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de multa.

Situação semelhante, porém diversa, ocorre quando há anulação do empenho por vício jurídico (forma incorreta, elaboração por autoridade incompetente, valores inexistentes etc.), sendo que, mesmo nesse caso, deve haver o exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de permitir que o ato ocorra com publicidade e transparência, e possibilitar o controle da moralidade administrativa.

—

O post A execução de contratos administrativos entre empenhos e precatórios (parte 1) apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o artigo 13 da Lei 17.719 do município de São Paulo. A norma anulada previa a fixação de alíquota progressiva do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) para sociedades uniprofissionais, com cálculo baseado no número de profissionais habilitados.

 

 

 

 

 

 

 

 

A decisão se deu nos termos do voto do relator da matéria, desembargador Figueiredo Gonçalves, que entendeu que o dispositivo violava os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, previstos nos artigos 5º e 145 da Constituição Federal.

O magistrado explicou que o dispositivo que prevê a incidência da alíquota de ISS com base no número de profissionais e no faturamento das sociedades adota critério que só seria cabível a sociedades empresariais.

A decisão foi provocada por mandado de segurança apresentado por uma empresa que já havia obtido liminar para suspender o recolhimento de ISS por meio de alíquota progressiva.

 

Entendimento do STF

O juízo de primeira instância concedeu liminar aplicando o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 918, que estabeleceu que é inconstitucional a lei municipal que determina impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.

A prefeitura da capital paulista, então, apresentou recurso e a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP manteve a decisão, mas sem aplicar o Tema 918. Diante disso, o caso foi levado ao Órgão Especial.

Ao analisar o incidente de arguição de inconstitucionalidade cível, o relator apontou que o caso concreto apresenta distinções que dificultam a aplicação do entendimento do STF no Tema 918, já que não havia, como no processo julgado pelo Supremo, a criação de condições legais que dificultam o ingresso ou permanência das sociedades uniprofissionais no regime especial de tributação fixa.

No caso da lei municipal, segundo o relator, o que existe é “o estabelecimento de faixas discrepantes de presunção de receita bruta para o cálculo do ISS, em violação aos artigos 144, 160, § 1º, 163, inciso II, da Constituição Estadual, e aos artigos 145, § 1º, 146 inciso III, alínea ‘a’, e 150, inciso II, da Constituição Federal”.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0003242-64.2023.8.26.0000

—

O post TJ-SP derruba ISS progressivo para sociedades uniprofissionais apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O agronegócio brasileiro, essencial para o crescimento econômico e a balança comercial, contribui significativamente para o PIB, representando mais de 24% desse indicador. O setor é impulsionado por inovações tecnológicas e expansão territorial, apesar das adversidades climáticas e econômicas. Ele possui um efeito multiplicador, fortalecendo setores conectados e a economia tanto interna quanto global.

Wenderson Araujo/Trilux/CNA

Os incentivos fiscais e subsídios são cruciais, mas adicionam complexidade ao regime tributário, exigindo vigilância constante dos operadores do Direito. Tributariamente, o agro lida com tributos federais importantes, como IRPJ e CSLL, além de contribuições como PIS/Pasep e Cofins. Os estados utilizam benefícios fiscais relacionados ao ICMS para atrair investimentos, enquanto os municípios administram o ISS e o ITR, incentivando práticas sustentáveis.

A complexidade aumenta com as frequentes mudanças na legislação que regula esses incentivos, o que impõe uma necessidade de compreensão aprofundada das normas para orientação eficaz. A reforma tributária proposta, visando substituir vários tributos por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), promete simplificar o sistema, mas traz desafios como a possível elevação da carga tributária devido à uniformização de alíquotas e incertezas na transição.

O cenário para 2024 sugere que variações climáticas e um ambiente macroeconômico global volátil poderão impactar a demanda por commodities agrícolas e a rentabilidade do setor. Além disso, o avanço tecnológico e a digitalização aumentam a necessidade de os profissionais de Direito Tributário e consultores agrícolas se manterem atualizados para navegar nesse ambiente dinâmico e competitivo.

Dinâmicas de mercado e transbordamentos setoriais

O agro está intrinsecamente ligado a vários setores, como insumos agrícolas, máquinas agrícolas e serviços logísticos, com demanda influenciada por condições de mercado e fatores econômicos internos e externos. As variações na produção agrícola podem afetar significativamente a economia local, desde emprego até o PIB de regiões dependentes da agricultura.

As flutuações nos preços internacionais das commodities e as barreiras comerciais podem alterar profundamente a rentabilidade do setor. Ademais, variações nos mercados agrícolas podem gerar incertezas que afetam as políticas monetárias e fiscais, influenciando desde a inflação até as receitas de exportação.

O setor de agroindústria depende da oferta de matérias-primas para definir preços dos alimentos e estratégias de exportação. A demanda crescente por equipamentos agrícolas modernos é impulsionada por incentivos fiscais e créditos para modernização.

No setor de serviços, há uma conexão profunda com o agronegócio, com produtos financeiros especializados e seguros agrícolas respondendo à necessidade de mitigação de riscos. A eficiência logística, crítica para a competitividade do agro, é influenciada por políticas tributárias que afetam os custos logísticos.

 

Regime tributário do agro: entre incentivos e obrigações

O setor agropecuário se beneficia de diversos incentivos fiscais, como abatimentos, créditos e reduções tributárias, que visam fomentar o uso de tecnologias sustentáveis e expansão produtiva. Os créditos de ICMS para a compra de insumos essenciais, como fertilizantes e sementes, permitem que os produtores recuperem parte dos impostos pagos, incentivando a sustentabilidade e a inovação.

Subsídios diretos estabilizam os preços internos e garantem renda aos agricultores em anos de produção baixa ou preços internacionais desfavoráveis, apoiando a estabilidade econômica regional e a segurança alimentar. Além disso, regimes especiais de ICMS facilitam a comercialização e exportação de produtos agrícolas, enquanto o Programa de Subvenção ao Prêmio do Seguro Rural (PSR) oferece suporte financeiro para seguros contra perdas climáticas.

Medidas adicionais, como isenções de PIS/Cofins na aquisição de insumos e o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi), diminuem os custos de produção e melhoram a competitividade internacional. Contudo, a aplicação desses incentivos pode variar significativamente entre regiões e tipos de produção, e a frequente alteração das leis tributárias requer vigilância e compreensão profundas por parte dos advogados para oferecer orientação precisa.

 

Impacto da reforma no agro: detalhamento da PEC 45/2019

A PEC 45/2019, que propõe a substituição de cinco tributos por um único Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), busca simplificar o sistema tributário brasileiro, aumentando sua transparência. Esse novo regime promete reduzir a complexidade administrativa para os produtores, permitindo uma maior alocação de recursos para investimentos. Contudo, a neutralidade fiscal do IBS pode aumentar a carga tributária efetiva ao remover incentivos específicos anteriormente disponíveis, impactando a competitividade do agronegócio.

Além disso, a reforma pode afetar o financiamento para infraestrutura rural devido a uma distribuição mais equânime das receitas do IBS entre os entes federativos, exigindo adaptações nas políticas de desenvolvimento regional. A transição para o IBS demandará uma adaptação substancial das empresas agrícolas, possivelmente aumentando a carga tributária sobre insumos e produtos com tratamento fiscal anteriormente favorecido e criando um período de incerteza fiscal que pode influenciar decisões de longo prazo.

 

Tributação e comercialização no agro: um estudo detalhado

A receita é primordialmente derivada da comercialização de commodities como soja, milho, café e carne, tanto no mercado interno quanto externo. Flutuações de preços dessas commodities globalmente podem impactar diretamente a receita e, consequentemente, as contribuições tributárias do setor. Impostos federais são vitais para financiar políticas públicas, enquanto o ICMS se destaca como uma importante fonte de receita estadual, crucial nas operações de venda de produtos agrícolas.

Os incentivos fiscais ao agro, incluindo isenções e reduções de ICMS na aquisição de insumos, impactam diretamente a receita tributária, sendo essenciais para a competitividade do setor, mas necessitam de equilíbrio com as demandas fiscais nacionais.

Grandes empresas do setor possuem capacidade significativa de influenciar mercados e políticas, necessitando de estruturas robustas de compliance e gestão fiscal avançada para otimizar obrigações fiscais e gerenciar riscos. Empresas médias, ágeis e adaptáveis, enfrentam desafios para acessar créditos tributários e incentivos essenciais para inovação e expansão.

Para pequenas empresas e produtores rurais, o cenário tributário pode ser oneroso, com simplificações como o Simples Nacional sendo cruciais para sua viabilidade. Todas as empresas do setor precisam adaptar-se continuamente às mudanças nas políticas fiscais, sendo a reforma tributária proposta um potencial nivelador do campo de jogo ao simplificar e prever o sistema tributário.

A gestão tributária enfrenta o desafio de conciliar incentivos fiscais com a sustentabilidade das receitas públicas, com oportunidades crescentes para usar tecnologias avançadas na administração de tributos para aumentar a transparência e reduzir a evasão fiscal.

Já as diferenças regionais no agro, com distintos padrões de cultivo e produção influenciados por fatores naturais e políticas regionais, resultam em variação significativa na tributação e arrecadação de impostos como ICMS e ISS. Estratégias fiscais estaduais e municipais variadas incentivam o desenvolvimento agrícola regionalmente, com benefícios fiscais e programas de apoio que alteram o ambiente tributário.

A variação das políticas fiscais impacta profundamente a distribuição geográfica das atividades agrícolas, influenciando decisões sobre localização e expansão de operações. A complexidade e a variabilidade da tributação estadual apresentam desafios significativos de conformidade para empresas do setor, exigindo que advogados tributários tenham conhecimento atualizado e aprofundado das legislações fiscais de múltiplos estados para prestar aconselhamento eficaz e evitar litígios fiscais.

 

Desafios e perspectivas futuras para o agro brasileiro

O agro enfrenta desafios decorrentes de sua vulnerabilidade a variações climáticas extremas, impactando a produção e os mercados globais. Investimentos em tecnologia, como agricultura de precisão e biotecnologia, são essenciais para aumentar a produtividade e a sustentabilidade. Diversificar as culturas e fortalecer o mercado interno pode reduzir a dependência das exportações e estabilizar as receitas.

Para apoiar efetivamente o agro, políticas públicas robustas são necessárias, incluindo subsídios direcionados, incentivos fiscais para práticas sustentáveis, e ampliação do financiamento para pesquisa. As estratégias tributárias devem ser adaptadas para refletir as necessidades específicas do setor, facilitando a conformidade e incentivando investimentos críticos, ao mesmo tempo em que fornecem recursos governamentais necessários para o suporte ao setor.

 

Propostas de ação e política pública

Estratégias e políticas públicas para fortalecimento do setor agropecuário:

1. Incentivos fiscais direcionados: Propõe-se a criação de incentivos fiscais alinhados às necessidades do Agro, como deduções para investimentos em tecnologias sustentáveis e créditos fiscais para práticas conservacionistas. Tais incentivos visam promover práticas agrícolas responsáveis e estimular a inovação e competitividade no setor.
2. Subsídios para pesquisa e desenvolvimento: É crucial fortalecer o financiamento para pesquisa, especialmente em biotecnologia e manejo de recursos naturais. Investir em ciência é fundamental para a sustentabilidade e eficiência do agronegócio a longo prazo.
3. Infraestrutura e logística: Melhorias na infraestrutura de transporte são essenciais para reduzir custos de produção e ampliar o acesso a mercados. Projetos de melhorias em rodovias, ferrovias e portos devem ser priorizados, juntamente com a adoção de tecnologias logísticas avançadas.

Promoção da sustentabilidade e resiliência:

1. Regulamentações ambientais equilibradas: Desenvolver regulamentações que conciliem proteção ambiental com crescimento econômico, incentivando práticas sustentáveis e penalizando a degradação ambiental de forma justa.
2. Programas de educação e capacitação: Expandir a educação para agricultores sobre práticas sustentáveis e gestão de negócios é vital para a transformação do setor.

Desenvolvimento de políticas públicas integradas:

1. Planejamento integrado de políticas: Implementar políticas que considerem as interdependências entre o agro e outros setores críticos, como água e energia, é crucial para o desenvolvimento sustentável.
2. Diálogo com stakeholders: Estabelecer canais de diálogo contínuos entre governo, agricultores, cientistas e indústria para assegurar que as políticas sejam eficazes e bem aceitas.

Fundamentos para a integração:

1. Alinhamento de incentivos fiscais com objetivos de desenvolvimento rural: Os incentivos fiscais devem ser especificamente projetados para apoiar a sustentabilidade e o desenvolvimento econômico rural.
2. Simplificação tributária para pequenos produtores: Simplificar a tributação para pequenos agricultores pode facilitar a conformidade fiscal e incentivar a formalização de negócios rurais.

Estratégias práticas de implementação:

1. Zonas de incentivo agropecuário: Criar zonas com políticas fiscais favoráveis pode estimular o desenvolvimento em áreas menos desenvolvidas, incentivando investimentos em agroindústrias e infraestrutura.
2. Programas de crédito fiscal para pesquisa e desenvolvimento: Implementar créditos fiscais para investimentos em pesquisa e desenvolvimento pode acelerar inovações sustentáveis e adaptativas no setor agrícola.

Impacto das políticas integradas:

1. Aumento da produtividade agrícola: Políticas alinhadas com o desenvolvimento rural podem significativamente aumentar a produtividade agrícola, beneficiando a economia e elevando o padrão de vida rural.
2. Sustentabilidade e conservação ambiental: Incentivos fiscais que promovem práticas de conservação podem impactar positivamente o meio ambiente, garantindo a sustentabilidade de recursos para o futuro.

 

Análise final

O agronegócio é vital para a economia do Brasil, integrado ao sistema tributário e influente na formulação de políticas econômicas e desenvolvimento sustentável. É essencial que o governo realize avaliações regulares das políticas tributárias do setor para garantir sua eficácia e alinhamento com os objetivos de desenvolvimento sustentável. Isso pode envolver ajustes nas alíquotas, revisão de subsídios e incentivos, e simplificação do sistema tributário para reduzir custos administrativos e melhorar a conformidade.

O investimento em pesquisa e desenvolvimento no setor agrícola deve ser intensificado, apoiado por incentivos fiscais para projetos que promovam inovação tecnológica e práticas sustentáveis. A colaboração com universidades e institutos de pesquisa é crucial para a transferência de tecnologia e desenvolvimento de novas soluções.

As empresas do agro devem adotar estratégias de planejamento tributário para maximizar a eficiência fiscal, utilizando créditos fiscais e reestruturando operações para aproveitar regimes fiscais vantajosos. A precisão nas práticas contábeis é fundamental para minimizar passivos fiscais.

É importante que as empresas se mantenham atualizadas com as mudanças na legislação tributária e prontas para adaptar-se a novas regulamentações, a fim de evitar penalidades e aproveitar novos incentivos ou subsídios.

Organizações da sociedade civil, incluindo associações de agricultores e grupos ambientais, devem participar ativamente das discussões sobre políticas tributárias e defender práticas agrícolas sustentáveis e equitativas. Promover educação e conscientização sobre as implicações fiscais e econômicas das políticas agropecuárias é crucial para um entendimento mais amplo e uma participação efetiva no processo político.

As estratégias recomendadas visam orientar os stakeholders do agro para navegar em um ambiente econômico complexo e dinâmico, reforçando a posição do setor como um pilar central da economia nacional, e assegurando que suas práticas promovam o desenvolvimento econômico e a sustentabilidade ambiental do país.

—

O post O impacto da tributação no motor econômico do país apareceu primeiro em Consultor Jurídico.