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Uma vez que o Brasil adota o sistema processual penal acusatório, o juiz não pode condenar o réu em uma ação penal se o Ministério Público opina pela absolvição. Assim sendo, a extinção dessa possibilidade tornará os julgamentos mais imparciais e democráticos.

Essa é a opinião dos advogados ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o tema. Eles apoiam a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 1.122, por meio da qual a Associação Nacional da Advocacia Criminal (Anacrim) pede que o Supremo Tribunal Federal reconheça a não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal pela Constituição de 1988. A ação foi distribuída ao ministro Edson Fachin.

O artigo 385 do CPP tem a seguinte redação: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Esse dispositivo viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, sustenta a Anacrim na ADPF, protocolada na segunda-feira (29/1). A petição foi assinada pelos advogados Lenio Streck, Jacinto Coutinho, James Walker (presidente da Anacrim), Marcio Berti e Victor Quintiere.

O criminalista Luís Guilherme Vieira, ex-membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, diz ser óbvio que o artigo 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição de 1988. “Ulysses Guimarães está rouco de tanto de gritar. Não lhe dão ouvidos!”.

“O Judiciário tem de se conformar que o sistema acusatório vige desde 1988. E os ministros têm de parar de se queixar aqui e no exterior de que o número de ações ajuizadas anualmente é extremado, expondo o Brasil ao ridículo. A solução: cumpram o estatuído há 35 anos. O Estado democrático de Direito agradece”, fala Vieira.

A ADPF da Anacrim busca corrigir um “resto anacrônico do autoritarismo do CPP de 1941”, que já deveria ter sido expurgado do processo penal brasileiro desde a Constituição de 1988, avalia Aury Lopes Jr., professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Por causa da cultura inquisitória, “ainda temos esse absurdo de permitir ao juiz condenar sem pedido”, o que viola a base do princípio da correlação, aponta o advogado. Além disso, ressalta ele, o artigo 385 do CPP contraria a estrutura do objeto do processo penal, que é a pretensão acusatória do Ministério Público, titular exclusivo da acusação pública, e a regra mais elementar do sistema acusatório, da separação de funções e do ne procedat iudex ex officio (que impede o juiz de agir de ofício). O dispositivo, segundo Lopes Jr., também desrespeita o “princípio supremo do processo penal”, que é a imparcialidade do juiz.

“Inacreditavelmente, ainda tem gente que defende, com base em absurdos como a ‘busca da verdade real’ (quem fala isso não sabe o que é verdade e menos ainda o que seja o ‘real’) e o ativismo judicial inquisitório (juiz-ator-inquisidor), que um juiz condene de ofício. Mais apavorante ainda é ver membros do Ministério Público sustentarem que o juiz pode condenar sem acusação, ou seja, relegando o MP a uma função secundária, e decorativa até, no processo penal”, opina o professor.

No sistema acusatório, o juiz é o destinatário das alegações do MP e da defesa. Então não faz sentido o julgador condenar ou decretar medidas cautelares se não há pedido ou manifestação favorável da acusação, destaca Pierpaolo Cruz Bottini, professor de Direito Penal da Universidade de São Paulo.

“É um processo de partes. O processo não é do juiz. Então o nosso sistema penal, previsto na Constituição de 1988, não recepcionou o artigo 385 do CPP”, argumenta o criminalista.

O ex-professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal do Rio de Janeiro Geraldo Prado, hoje investigador integrado ao Instituto Ratio Legis da Universidade Autônoma de Lisboa e consultor sênior do Justicia Latinoamérica (Chile), sustenta no livro Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais (Lumen Juris) que, caso o Ministério Público peça a absolvição do réu, o juiz não está autorizado a condená-lo.

“Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para a validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição”, afirma Prado.

O fundamento da nulidade é a violação do contraditório, destaca ele. Afinal, quando o MP, em alegações finais, opina pela absolvição do acusado, “o que ocorre em concreto, no processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que possam ser consideradas desfavoráveis ao réu”. “Como a defesa poderá reagir a argumentos que não lhe foram apresentados?”, questiona o processualista.

Fonte: Consultor Jurídico

Recentemente, dois casos de violência vieram à tona para, mais uma vez, nos fazerem estalar os olhos com amargor aos abusos sofridos cotidianamente pelas mulheres e meninas em nossa sociedade. Uma moça sofre tentativa de estupro ao ser abordada por desconhecido na rua a caminho do trabalho e é socorrida por motorista e passageiros de um ônibus. Em circunstância diversa, a apresentadora Ana Hickmann denuncia o esposo e pai de seu filho por agressão.

Tema da última redação do Enem, a mulher do lar tem frequentemente seus direitos e dignidade violados, mas a agressão continua também sendo praticada física e sexualmente contra esta parcela vulnerável da população, independentemente da classe social, idade ou profissão exercida. Isso diz muito sobre como ainda somos percebidas pela sociedade. E a violência começa precocemente.

Assim como quando falamos do trabalho doméstico e familiar não remunerado, a violência sexual também tem entre suas vítimas adolescentes e crianças. Cabe ressaltar que a espécie de trabalho infantil mais comumente explorada é a doméstica, sendo esta realizada na sua maioria por meninas, de acordo com a OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Principais vítimas 
No que se refere aos casos de violência sexual, meninas de até 13 anos são as mais vulneráveis ao crime, figurando como 88,2% das vítimas de estupro de vulneráveis de acordo com o Anuário Brasileiro de Segurança Pública (2022) — sendo as meninas negras mais propensas a sofrerem a violência.

O estupro é crime mundialmente praticado, com grande incidência. Nos Estados Unidos, por exemplo, uma em cada seis mulheres foi vítima de estupro na forma tentada ou consumada ao longo da vida. Entre 2009 e 2013, o conselho tutelar norte-americano, o Child Protective Services, indicou que 63 mil crianças foram vítimas de abuso sexual no país. A maioria das vítimas tinha entre 12 e 17 anos. Ressalta-se que dentre as vítimas, 48% estavam no ambiente doméstico, dormindo ou realizando alguma atividade em casa.

Contexto norte-americano
As consequências para os crimes sexuais praticados nos Estados Unidos são um pouco diversas das existentes no Brasil. Além da pena de prisão, há ainda a previsão de penalidade relativa ao tratamento compulsório do ofensor sexual, bem como o programa de registro e notificação de ofensores sexuais — o que se denomina de consequências colaterais da condenação.

Uma vez condenado por crimes dessa natureza, há a inserção do sujeito em um registro nacional de ofensores sexuais (sex offender registry) disponibilizado para a comunidade em geral, através de websites, sob o argumento de proteção daqueles que integram a sociedade.

O registro prevê ainda a restrição de locais de moradia e trabalho, proibição de frequentar determinados locais e, em caso de crime contra menores, impossibilidade de morar ou trabalhar próximo a escolas, por exemplo.

Punição e prevenção
Críticos ao sistema contestam a prática sob o argumento de que a punição administrativa e social pelo crime cometido, após cumprimento da pena, é muito maior que a sanção penal recebida. Não adentrando nesta questão, fato é que, por mais severas que sejam as medidas aplicadas aos ofensores sexuais, os Estados Unidos enfrentam, assim com o Brasil, dificuldade em prevenir a ocorrência do crime, apontando-se para a ineficácia das medidas adotadas.

Isso porque, em sua esmagadora maioria, os crimes sexuais são cometidos por familiares e amigos ou pessoas do círculo de confiança da vítima — assim como a violência pautada em gênero de maneira geral, o que faz com que não ocorra a denúncia do crime, com o julgamento e condenação do abusador, e o consequente registro. A realidade brasileira não é diferente. O estupro aqui também e subnotificado e, dos casos registrados de estupro de vulnerável, em quase 80% deles o estuprador era conhecido da vítima.

Que a coragem das mulheres que tiveram suas dores expostas recentemente contribua para a mudança que tanto desejamos, tanto no contexto de oportunizar o desenvolvimento profissional e acadêmico de meninas e mulheres, como no de erradicar a violência em todas as suas formas.

Fonte: Consultor Jurídico

A partir de julho deste ano deve entrar em vigor uma nova lei da Flórida que vai proibir menores de 16 anos de terem contas em redes sociais. Por enquanto, o projeto de lei foi aprovado pela Câmara dos Deputados do estado. Mas já foi anunciado que o PL será aprovado pelo Senado e o governador Ron DeSantis irá sancionar a nova lei.

Essa será uma das leis estaduais mais restritivas do país. Além de proibir a criação de novas contas, as plataformas de mídia social serão obrigadas a cancelar as contas existentes de menores de 16 anos, mesmo que haja autorização dos responsáveis.

Para saber quem pode ou não pode ter uma conta, todos os usuários da Flórida terão de apresentar algum documento de comprovação de idade a uma empresa terceirizada, que ainda não se sabe qual é.

A legislação autoriza os pais a processar as empresas de redes sociais que não fecharem as contas de seus filhos menores de idade. Os pais terão direito à indenização de até US$ 10 mil e mais os custos judiciais.

Danos e benefícios das redes sociais
A justificativa do PL é a de que os aplicativos de rede social são viciantes e causam danos à saúde mental e ao bem-estar de crianças e adolescentes.

Para os líderes republicanos da Flórida, o objetivo dessa medida legislativa é conter alguns problemas graves que assolam as crianças em todo o estado, incluindo casos de bullying, depressão, pressão social e até suicídio — todos, segundo eles, ligados ao acesso às redes sociais.

No entanto, o “Informe do Cirurgião-Geral dos EUA de 2023 sobre Mídias Sociais e Saúde Mental Juvenil”, documento elaborado pela autoridade máxima de saúde do país, o cirurgião-geral Vivek Hallegere Murthy, adverte que é preciso mais pesquisas para se entender completamente os impactos das mídias sociais sobre crianças e adolescentes.

Segundo o informe, há indicadores de que as redes podem  causar danos à saúde mental dos menores, mas também pode trazer alguns benefícios — entre eles, a autoexpressão e a comunicação com grupos ou comunidades de apoio, como é o caso de adolescentes LGBTQIA+ e de grupos raciais.

Opositores criticam a proposta de lei por retirar dos pais o poder de decidir se seus filhos podem ou não usar as plataformas, além de restringir o acesso deles a amizades e a recursos que consideram importantes. Há também quem critique a proposta por supostamente prejudicar crianças e adolescentes que ganham dinheiro como influenciadores digitais.

Com danos ou benefícios, o grupo impactado é abrangente: uma pesquisa da instituição indica que 95% dos adolescentes de 13 a 17 anos usam a mídia social.

As restrições não se aplicam a websites predominantemente usados para e-mails, mensagens e textos, bem como para serviços de streaming e sites de notícias, esportes, entretenimento, compras e jogos online.

Colcha de retalhos
A Flórida não é o primeiro estado dos EUA a propor tal medida legislativa. O primeiro foi Utah, que aprovou uma lei mais leve, em março de 2023. A lei requer consentimento dos pais para o uso da mídia social por menores de 18 anos. E proíbe esse público de acessar a mídia social das 20h30 às 6h30.

No rastro de Utah, vieram os estados de Ohio, Arkansas, Louisiana, Texas e Montana (que, particularmente, baniu o TikTok no estado). Ao todo, 35 estados aprovaram ou preparam suas próprias medidas legislativas para restringir o uso de mídias sociais por menores.

Cada estado tem sua própria ideia de lei para proteger suas crianças e adolescentes, o que vem tornando a legislação do país uma colcha de retalhos – para o desespero das empresas de tecnologia, que vêm implorando por uma lei federal, válida para todo o país.

Por enquanto, a NetChoice, organização que representa empresas de redes sociais, e a The Electronic Frontier Foundation, um grupo de defesa dos direitos digitais, estão movendo ações judiciais para contestar essas leis, à medida que elas saem do forno — com algum sucesso.

A NetChoice alega, entre outras coisas, que tais leis são inconstitucionais por ameaçar a privacidade e a segurança dos usuários, retirar a autoridades dos pais sobre seus filhos e criar um programa de vigilância, do tipo “big brother”, na internet.

Para comprovar a idade, os usuários, nesses estados, terão de enviar à empresa verificadora algum documento válido (e com dados sensíveis), tal como carteira de motorista, carteira de identidade ou certidão de nascimento para menores ou ainda as páginas de dados de passaportes.

Conteúdo adulto
Paralelamente, a Câmara dos Deputados da Assembleia Legislativa da Flórida aprovou um projeto de lei “prioritário”, que receberá as bençãos do Senado e do governador, proibindo o acesso de menores de idade a websites de “conteúdo adulto” — ou pornográficos.

O PL estabelece que os websites que publicam materiais “danosos para menores” tomem “medidas razoáveis” para verificar as idades dos usuários. E impeça o uso do site por menores de 18 anos.

Tal como no caso da mídia social, uma empresa terceirizada se encarregará da verificação das idades dos usuários. Alguns estados, como Louisiana, Arkansas, Montana, Mississippi, Utah, Virgínia e Texas também já aprovaram —  ou estão a ponto de aprovar — leis de verificação da idade.

Fonte: Consultor Jurídico

Conforme foi estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal por meio de uma tese de repercussão geral, é imprescindível a participação sindical para a dispensa em massa. Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho proibiu uma construtora de Aracaju de promover demissão coletiva sem negociar previamente com o sindicato da categoria.

Em junho de 2017, a empresa dispensou mais de cem trabalhadores sem negociação prévia com o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada, Portos, Aeroportos, Barragens, Canais, Dutos, Eclusas, Estradas, Ferrovias, Hidrelétricas, Metrôs, Pavimentação e Terraplenagem do Estado de Sergipe (Sintepav-SE).

A situação levou o Ministério Público do Trabalho (MPT) a ajuizar ação civil pública para impedir a dispensa e prevenir futuras medidas semelhantes sem discussão dos critérios e das formas com o sindicato.

A empresa, em sua defesa, sustentou que as dispensas são legalmente permitidas e poderiam ser questionadas individualmente na Justiça pelos trabalhadores envolvidos.

O juízo da 9ª Vara do Trabalho de Aracaju deferiu os pedidos do MPT, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE) afastou as obrigações impostas à empresa. Para a corte regional, o artigo 477-A da CLT, introduzido pela reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), diz que são lícitas as dispensas imotivadas individuais e coletivas, mesmo sem prévia autorização da entidade sindical ou previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Diálogo prévio
Ao examinar o recurso de revista do MPT, o ministro Alberto Balazeiro destacou que, conforme tese de repercussão geral (Tema 638) fixada pelo STF, “a intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”. Segundo o magistrado, apesar de a dispensa coletiva não estar condicionada à autorização prévia do sindicato, “a existência de um diálogo prévio, leal e efetivo entre o empregador e a categoria é requisito imperativo de validade“.

Além de vedar a dispensa, o colegiado, por unanimidade, impôs multa diária de R$ 10 mil por trabalhador a cada constatação de descumprimento. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

Fonte: Consultor Jurídico

Na semana passada foram abertas as inscrições para o “Concurso Público Nacional Unificado”, que ganhou da imprensa o apelido de “Enem dos concursos”. Como o nome sugere, trata-se de uma seleção única para 6.640 vagas existentes em 21 órgãos federais, com possibilidade de lotação em diversas cidades do país. As provas de conhecimento serão aplicadas simultaneamente em até 180 cidades, em todas as regiões. Trata-se de uma iniciativa inovadora que rompe a tradição de realização de concursos focados em órgãos ou entidades e cargos específicos: a seleção é dividida em oito blocos temáticos e permitirá o acesso a diferentes cargos e carreiras.

Na visão do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, espera-se conseguir ganho de eficiência (a integração permitirá redução de custos), de eficácia (por permitir o provimento conjunto das vagas), de efetividade (a lógica de “blocos temáticos” permite visão sistêmica das capacidades estatais e racionaliza o processo seletivo) e de equidade (permitindo aplicação com maior dispersão no território nacional).

A necessidade de experimentar e buscar inovações no planejamento e realização de concursos públicos foi abordada nesta mesma coluna, há pouco tempo, pelo professor Paulo Modesto, que identificou uma série de problemas:

“[…] ausência de uma política integrada de recursos humanos no planejamento dos concursos; a falta de critérios consistentes para a composição de bancas; a repetição de bancas e entidades organizadoras; o foco excessivamente jurídico na definição dos procedimentos do concurso; a simplificação rasteira das provas; a baixa atenção a aspectos gerenciais e a capacidades necessárias ao cargo ou emprego em disputa; a judicialização excessiva das provas e resultados; a ausência de regulação adequada da relação entre o Poder Público e a entidade organizadora do concurso; o abuso nas taxas de inscrição, sem parâmetros relacionados aos cargos em disputa ou aos custos efetivos de organização das provas; a utilização excessiva de cadastros de reserva e a ausência de previsão de estipulação mínima de cargos para imediato provimento, correlacionado ao número de cargos vagos; a ausência de disciplina sobre direitos ressarcitórios dos candidatos, especialmente em face de cancelamentos de provas e reagendamento de concursos; a disciplina adequada sobre a possibilidade de concursos em formato digital; a previsão de prazos mínimos para inscrição em concursos, para interposição de recursos e para análise de provas realizadas; a baixa valorização da experiência de trabalho dos candidatos e a excessiva valorização do treinamento para a resposta a perguntas objetivas e gerais;  a desatenção com os concursos da área meio; ausência de requisitos objetivos para definição sobre a prorrogação ou não da validade dos concursos, atendidos requisitos de planejamento financeiro e gerencial da própria Administração Pública”.

O inventário de problemas chega a ser desanimador, e a má notícia é que existem outros tantos que frequentemente se renovam. Entretanto, a iniciativa merece atenção em razão de sua potencialidade para produzir resultados positivos.

Inicialmente, a racionalização e convergência do esforço de órgãos e entidades variados é importante. A realização de certames diferentes para cargos assemelhados – na administração federal – poderia trazer não somente mais gastos como também menos racionalidade para objetivar a seleção, com a utilização de parâmetros distintos para cargos que necessitam de competências e habilidades assemelhadas. A possibilidade de escolha de vários cargos em ordem de prioridade, dentro do mesmo bloco temático, também contribui para a racionalidade do processo de ingresso. Aliás, a seleção com base em competências – e não somente em conhecimentos – é um desafio ainda em aberto, cuja dificuldade ganha envergadura em um cenário que demanda descrição de atributos em lei, que devem ter relativa estabilidade. Como descrever competências na lei de forma a não engessar o perfil dos servidores e, ao mesmo tempo, proporcionar atualização e capacitação continuadas continua sendo um problema sem solução definitiva.

Outro problema prático cuja solução pode ser aprimorada por intermédio do concurso unificado é a grande mobilidade em determinadas carreiras, com instabilidade na recomposição do quadro de pessoal em algumas instituições e em alguns locais. Carreiras menos atrativas (sobretudo, em razão da menor retribuição pecuniária) geralmente são objeto de maior rotatividade: candidatos com maior preparo costumam buscar outra posição pública, desfalcando aquela inicial em determinado momento. Os problemas de lotação (relativos ao local da prestação de serviços) também são frequentes, sobretudo em órgãos federais: candidatos que passam a trabalhar longe de sua cidade de origem comumente – e naturalmente – buscam formas de retornar para ‘casa’, seja por meio de movimentação na carreira, seja por meio de aprovação em outros concursos. Esses problemas demandam uma compreensão de carreira que não se limite ao ingresso (no caso, o procedimento do concurso público). Com efeito, há necessidade da criação de mecanismos que estimulem (e mesmo exijam) a permanência em locais de difícil lotação, ao mesmo tempo em que prevejam a atualização contínua da força de trabalho necessário e aquela disponível. A gestão dos diversos cadastros de reserva em um cenário que permite indicação de uma ordem de preferência de cargos será desafiadora. Entretanto, trata-se de ação possível por centrada em uma esfera federativa – União –, quando regulada por regras detalhadas que não se restrinjam ao edital.

À guisa de conclusão, podemos imaginar experimentos semelhantes em estados e municípios. Nos municípios, notadamente naqueles de pequeno porte, seria possível pensar até mesmo na organização conjunta de um só concurso abrangendo municípios variados, permitindo racionalização dos custos, otimização da execução e mesmo um maior número de inscritos. Por fim, a despeito da novidade que merece atenção e elogios, é importante assentar que o concurso público é somente o marco inicial da vida funcional: para que possamos falar em verdadeira gestão de pessoal, é preciso que o concurso esteja conectado ao estágio probatório, à capacitação continuada e à avaliação permanente de desempenho.

O inventário de problemas chega a ser desanimador, e a má notícia é que existem outros tantos que frequentemente se renovam. Entretanto, a iniciativa merece atenção em razão de sua potencialidade para produzir resultados positivos.

Inicialmente, a racionalização e convergência do esforço de órgãos e entidades variados é importante. A realização de certames diferentes para cargos assemelhados – na administração federal – poderia trazer não somente mais gastos como também menos racionalidade para objetivar a seleção, com a utilização de parâmetros distintos para cargos que necessitam de competências e habilidades assemelhadas. A possibilidade de escolha de vários cargos em ordem de prioridade, dentro do mesmo bloco temático, também contribui para a racionalidade do processo de ingresso. Aliás, a seleção com base em competências – e não somente em conhecimentos – é um desafio ainda em aberto, cuja dificuldade ganha envergadura em um cenário que demanda descrição de atributos em lei, que devem ter relativa estabilidade. Como descrever competências na lei de forma a não engessar o perfil dos servidores e, ao mesmo tempo, proporcionar atualização e capacitação continuadas continua sendo um problema sem solução definitiva.

Outro problema prático cuja solução pode ser aprimorada por intermédio do concurso unificado é a grande mobilidade em determinadas carreiras, com instabilidade na recomposição do quadro de pessoal em algumas instituições e em alguns locais. Carreiras menos atrativas (sobretudo, em razão da menor retribuição pecuniária) geralmente são objeto de maior rotatividade: candidatos com maior preparo costumam buscar outra posição pública, desfalcando aquela inicial em determinado momento. Os problemas de lotação (relativos ao local da prestação de serviços) também são frequentes, sobretudo em órgãos federais: candidatos que passam a trabalhar longe de sua cidade de origem comumente – e naturalmente – buscam formas de retornar para ‘casa’, seja por meio de movimentação na carreira, seja por meio de aprovação em outros concursos. Esses problemas demandam uma compreensão de carreira que não se limite ao ingresso (no caso, o procedimento do concurso público). Com efeito, há necessidade da criação de mecanismos que estimulem (e mesmo exijam) a permanência em locais de difícil lotação, ao mesmo tempo em que prevejam a atualização contínua da força de trabalho necessário e aquela disponível. A gestão dos diversos cadastros de reserva em um cenário que permite indicação de uma ordem de preferência de cargos será desafiadora. Entretanto, trata-se de ação possível por centrada em uma esfera federativa – União –, quando regulada por regras detalhadas que não se restrinjam ao edital.

À guisa de conclusão, podemos imaginar experimentos semelhantes em estados e municípios. Nos municípios, notadamente naqueles de pequeno porte, seria possível pensar até mesmo na organização conjunta de um só concurso abrangendo municípios variados, permitindo racionalização dos custos, otimização da execução e mesmo um maior número de inscritos. Por fim, a despeito da novidade que merece atenção e elogios, é importante assentar que o concurso público é somente o marco inicial da vida funcional: para que possamos falar em verdadeira gestão de pessoal, é preciso que o concurso esteja conectado ao estágio probatório, à capacitação continuada e à avaliação permanente de desempenho.

O inventário de problemas chega a ser desanimador, e a má notícia é que existem outros tantos que frequentemente se renovam. Entretanto, a iniciativa merece atenção em razão de sua potencialidade para produzir resultados positivos.

Inicialmente, a racionalização e convergência do esforço de órgãos e entidades variados é importante. A realização de certames diferentes para cargos assemelhados – na administração federal – poderia trazer não somente mais gastos como também menos racionalidade para objetivar a seleção, com a utilização de parâmetros distintos para cargos que necessitam de competências e habilidades assemelhadas. A possibilidade de escolha de vários cargos em ordem de prioridade, dentro do mesmo bloco temático, também contribui para a racionalidade do processo de ingresso. Aliás, a seleção com base em competências – e não somente em conhecimentos – é um desafio ainda em aberto, cuja dificuldade ganha envergadura em um cenário que demanda descrição de atributos em lei, que devem ter relativa estabilidade. Como descrever competências na lei de forma a não engessar o perfil dos servidores e, ao mesmo tempo, proporcionar atualização e capacitação continuadas continua sendo um problema sem solução definitiva.

Outro problema prático cuja solução pode ser aprimorada por intermédio do concurso unificado é a grande mobilidade em determinadas carreiras, com instabilidade na recomposição do quadro de pessoal em algumas instituições e em alguns locais. Carreiras menos atrativas (sobretudo, em razão da menor retribuição pecuniária) geralmente são objeto de maior rotatividade: candidatos com maior preparo costumam buscar outra posição pública, desfalcando aquela inicial em determinado momento. Os problemas de lotação (relativos ao local da prestação de serviços) também são frequentes, sobretudo em órgãos federais: candidatos que passam a trabalhar longe de sua cidade de origem comumente – e naturalmente – buscam formas de retornar para ‘casa’, seja por meio de movimentação na carreira, seja por meio de aprovação em outros concursos. Esses problemas demandam uma compreensão de carreira que não se limite ao ingresso (no caso, o procedimento do concurso público). Com efeito, há necessidade da criação de mecanismos que estimulem (e mesmo exijam) a permanência em locais de difícil lotação, ao mesmo tempo em que prevejam a atualização contínua da força de trabalho necessário e aquela disponível. A gestão dos diversos cadastros de reserva em um cenário que permite indicação de uma ordem de preferência de cargos será desafiadora. Entretanto, trata-se de ação possível por centrada em uma esfera federativa – União –, quando regulada por regras detalhadas que não se restrinjam ao edital.

À guisa de conclusão, podemos imaginar experimentos semelhantes em estados e municípios. Nos municípios, notadamente naqueles de pequeno porte, seria possível pensar até mesmo na organização conjunta de um só concurso abrangendo municípios variados, permitindo racionalização dos custos, otimização da execução e mesmo um maior número de inscritos. Por fim, a despeito da novidade que merece atenção e elogios, é importante assentar que o concurso público é somente o marco inicial da vida funcional: para que possamos falar em verdadeira gestão de pessoal, é preciso que o concurso esteja conectado ao estágio probatório, à capacitação continuada e à avaliação permanente de desempenho.

Fonte: Consultor Jurídico

No finalzinho de 2023 (17/10/2023), o Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 2.088.100/SP, firmando precedente no sentido de que o reconhecimento da prescrição impede tanto a cobrança judicial quanto extrajudicial da dívida. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma entendeu, à unanimidade, que o método ou meio empregado na cobrança (judicial ou extrajudicial) é irrelevante, uma vez que a pretensão de ver a dívida paga é praticamente tornada ineficaz pela prescrição.

Votando com a relatora, o ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que havia julgado de sua relatoria (AgInt nos EDcl no AREsp nº 2.334.029/SP) baseado no AgInt no AREsp nº 1.529.662/SP, também da 3ª Turma, que se amparou equivocadamente no REsp nº 1.694.322/SP, no qual se definiu questão diversa, qual seja, a de que a prescrição não enseja a inexistência da dívida ou a quitação do débito.

Assim, valendo-se majoritariamente de doutrina estrangeira (direito comparado), para respaldar o resultado do julgado, a relatora concluiu que:

“Em que pese a conclusão alcançada, não se desconhece que o crédito (direito subjetivo) persiste após a prescrição; contudo, a sua subsistência não é suficiente, por si só, para permitir a cobrança extrajudicial do débito, uma vez que a sua exigibilidade, representada pela dinamicidade da pretensão, foi paralisada/encoberta. Por outro lado, nada impede que o devedor, impelido, por exemplo, por questão moral, em ato de mera liberalidade, satisfaça a dívida prescrita. Tampouco há qualquer impedimento a que o devedor, voluntariamente, impelido pelos valores mais diversos, renuncie à prescrição e pague a dívida.

(…)

Em breve síntese, entende-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão impede tanto a cobrança judicial quanto a cobrança extrajudicial do débito.”

Em que pese o brilhantismo do voto condutor do acórdão (que é peculiar aos julgados de relatoria da ministra Nancy), esse entendimento parece contrariar a doutrina nacional majoritária, bem como a jurisprudência pacificada no âmbito da própria corte.

Nesse sentido, “é a ideia de Beviláqua, Espínola, Carpenter, Câmara Leal, Carvalho Santos (cf. GOMES, Orlando, ob. cit., p. 518). Também Silvio Rodrigues: ‘O que perece, portanto, através da prescrição extintiva, não é o direito. Este pode, como ensina Beviláqua, permanecer por longo tempo inativo, sem perder a sua eficácia. O que se extingue é a ação que o defende’ (Direito Civil — Parte Geral, 28. ed., v. I, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 318)”.[1]

Ora, se o direito (crédito) não perece e não perde a sua eficácia, isto é, se permanece existente no mundo dos fatos, não pode ser aniquilado com o reconhecimento da prescrição do direito de ação (direito constitucional e processual civil), especialmente se existir (como existem) outros mecanismos jurídicos que não se apequenam diante desses dois ramos do direito, tais como os costumes e os princípios gerais.

Anderson Schreiber alerta que:

“Atualmente, há certo consenso de que a interpretação jurídica não se limita à análise servil da lei, nem se subordina exclusivamente à produção estatal, nem tampouco pode se centrar em concepções pessoais de justiça ou desconsiderar o dado normativo como emanação de uma sociedade democrática e pluralista. Deve o intérprete escapar ao dogmatismo formalista, mas também ao dogmatismo sociológico. Seu desafio cotidiano consiste em extrair das normas jurídicas o seu sentido e alcance à luz do próprio ordenamento, visto não apenas em sua literalidade, mas também em seu conjunto, em sua história e em seus fins, assim entendidos os valores a cuja concretização se propõe a ordem jurídica por meio de sua norma fundamental, a Constituição da República, compreendida com base na permanente dialética com a realidade social.

Alude-se a uma interpretação jurídica aplicativa, voltada não para um projeto explícito de reforço ou contestação da autoridade legislativa estatal, mas para a máxima concretização dos valores constitucionais em cada caso concreto“[2]

De acordo com os costumes, normalmente quem deve paga. Ademais, pagar o que deve é apenas consequência lógica e consagração dos princípios gerais do ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vivere (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém). Ademais, a ninguém é dado beneficiar-se de sua própria torpeza (venire contra factum proprio).

Não faz sentido afirmar que um direito existe, mas não pode ser perseguido extrajudicialmente. É como estar com fome, ter um pão, mas não poder comê-lo, porque passou do horário. Se há fome e há pão, o horário é de menos!

A pretensão é algo volitivo, de natureza pessoal, que transcende o processo judicial e seus institutos como a prescrição. Quem pretende receber algo (porque sente que lhe é devido) não pode ser proibido de exercer a faculdade de cobrá-la, por todos os meios admitidos no ordenamento jurídico. Na lição de Pontes de Miranda, pretensão é “a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa” [3], e isso (entendemos), independe da via pela qual se perseguirá o direito material, se judicial ou extrajudicial.

É nesse sentido que ao contrário do que consignou o precedente em discussão, entendemos que a pretensão vista como vontade pessoal, se submete ao princípio da indiferença das vias, mas sob outro viés: pode ser exercida tanto judicial, quanto extrajudicialmente.

Nada obstante, infere-se que a chamada teoria da pretensão [4] (utilizada no julgado) foi adotada pelo Código Civil de 2002, em seu artigo 189, assim redigido “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206″.

Com a devida venia, entendemos que esse dispositivo legal deve ser interpretado à luz do artigo 5º da LINDB, segundo o qual “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, de sorte que a prescrição não fulminará o direito de o credor perseguir o seu crédito por outras vias admitidas no ordenamento jurídico.

Não se pode desvirtuar o princípio da indiferença das vias, para se sustentar que “pouco importa a via ou instrumento utilizado para a realização da cobrança, porquanto a pretensão — que é o instituto de direito material que confere ao credor esse poder — encontra-se praticamente inutilizada pela prescrição. O fenômeno ocorreu no plano do direito material”, pois, a sua finalidade é exatamente o contrário.

Nesse sentido:

“Se o comprador deixa de pagar o que deve ao vendedor, a este deve ser concedido o direito de buscar o adimplemento. Em outras palavras, quando a norma de direito material prescreve determinada obrigação e esta é descumprida, é fundamental que o Estado proporcione ao jurisdicionado meios para resguardar o seu direito. Se não fosse assim, as normas materiais teriam nenhuma utilidade”.[5]

Em outras palavras, se a prescrição não resulta na inexistência da dívida ou no pagamento da obrigação, é necessário admitir que tais direitos podem ser reivindicados por meios distintos do processo judicial (observado o princípio da adequabilidade dos meios), sob pena de se violar o dever de lealdade, honestidade, boa-fé, cooperação e respeito às legítimas expectativas de quem teve o seu patrimônio reduzido, na esperança de receber uma contraprestação.

Assim, pode até não haver mais espaço para a tutela jurisdicional (que não se confunde com prestação jurisdicional, que é o direito de ação), mas a relação jurídica fática entre dívida e pagamento permanecem incólumes, de sorte que se houver cobrança extrajudicial adequada, não caberá ao Poder Judiciário declará-la inviável. Nesse sentido, “inviável a declaração de inexistência de uma relação jurídica em razão da ocorrência da prescrição, que extingue apenas a pretensão, mas não o próprio direito violado, que permanece hígido” (AgInt no AREsp nº 2.279.848/PE, relator ministro Raul Araújo, 4ª Turma, DJe de 23/6/2023).

Dessa forma, a pretensão de receber o crédito permanece hígida até que o credor abra mão dela, o que não terá mais espaço é a coercitividade alcançada pela via do Poder Judiciário [6].

Entender de forma contrária seria ressuscitar a já superada teoria imanentista do direito romano, no sentido de que a ação judicial nada mais é do que o próprio direito lesado (embora se afirme o contrário no voto, mas na prática acaba sendo isso). Para essa teoria, “não se visualizava a nítida distinção entre o direito de ação em si (de pedir do Estado o provimento jurisdicional) e o próprio direito material violado” [7].

Ao fundamentar-se em doutrina majoritariamente estrangeira para afastar a possibilidade de cobrança extrajudicial de dívidas prescritas, a decisão do STJ suscita questionamentos sobre a adequação dessa abordagem à realidade cultural brasileira, que infelizmente vai na contramão da expectativa de que o devedor se valerá de seus valores morais para, por mera liberalidade, pagar o que deve. A cultura brasileira apresenta nuances específicas no que diz respeito ao cumprimento de obrigações financeiras. A tolerância social ao inadimplemento e a busca por brechas para não quitar a dívida são elementos que distinguem a abordagem brasileira em relação a outros sistemas jurídicos.

A crença de que o devedor pagará a dívida prescrita com base em seus “valores morais” é ingênua, especialmente se esses valores não foram acionados quando a dívida não estava prescrita. A imoralidade do ato de dever e não pagar não pode ser prestigiada apenas pela inatividade do credor em buscar o crédito.

Ao se proibir a cobrança extrajudicial de dívidas prescritas, é importante considerar as implicações dessa decisão sob a perspectiva do conceito aristotélico de justiça. Tal vedação também pode ser interpretada como uma quebra da boa-fé contratual, uma vez que a prescrição não exonera o devedor de seu dever ético e moral de honrar seus compromissos.

A busca pela equidade, proporcionalidade e correção de desigualdades deve ser um pilar fundamental na interpretação das normas jurídicas, para que a justiça seja efetivamente realizada em conformidade com os princípios éticos e morais que orientam nossa sociedade, conforme os princípios gerais de direito acima citados.

A prescrição é um instituto jurídico, e como tal, não pode ser utilizado para malferir o espírito do próprio ordenamento. É dizer: se por um lado a prescrição beneficia o devedor, por outro não pode sacrificar o direito do credor. Ao equilibrar o dever de pagar e o direito de receber na balança justa e imparcial de Themis, é evidente que o direito de receber prevalecerá, pois reflete a justiça que lhe é inerente.

No ordenamento jurídico contemporâneo, não há espaço para a existência de um direito desprovido de alguma via que lhe permita ser concretizado. Os direitos, por si só, não são eficazes se não houver meio para assegurar sua realização.

Se a impossibilidade de exercer o direito de ação não resulta na extinção do direito material, isso significa que esse direito permanece válido e pode ser buscado por outros meios legalmente aceitos. Caso contrário, desconsiderar essa premissa seria anular sua essência.

Em outras palavras, se a mera existência da dívida não é o bastante para permitir sua cobrança fora do ambiente judicial, na prática, isso equivaleria a afirmar que o crédito, de fato, sequer existe. Todavia, pensamos que o enfoque deve estar no direito em si, e não na forma como ele será buscado após transcorrida a prescrição, especialmente se essa forma não violar o ordenamento jurídico.

Dessa forma, a cobrança extrajudicial de dívida prescrita deve ser considerada válida, uma vez que não visa a efetivar pretensão judicial, mas sim a buscar o adimplemento de uma obrigação que inquestionavelmente existe.

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[1] STOLZE, Pablo; Pamplona Filho, Rodolfo. Manual de direito civil – volume único – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 2.592 (e-book).

[2] SCHREIBER, Anderson Manual de direito civil: contemporâneo – 3. ed. –São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 110.

[3] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, v. V, p. 451.

[4] Anderson Schreiber, op. cit. pp.  421-422 ensina que “Se, por um lado, há consenso em que a prescrição extingue, não há unanimidade sobre o que ela extingue. Há três correntes doutrinárias sobre essa temática no Brasil. Para a primeira corrente, a prescrição extingue o próprio direito em si. Foi a posição adotada, entre nós, por Eduardo Espínola, em seu célebre Sistema de Direito Civil Brasileiro, e corresponde à orientação mais tradicional no direito pátrio. Para a segunda corrente, a prescrição extingue apenas a ação, e não o direito em si, que ainda pode ser atendido espontaneamente pelo titular do dever jurídico correspondente. De fato, quem efetua o pagamento de uma dívida já prescrita não pode exigir restituição do que pagou, conforme expressamente registra o art. 882 do Código Civil brasileiro. Disso se extrai que o direito continua ‘vivo’. Houvesse sido extinto o direito de crédito, o pagamento da dívida prescrita geraria uma transferência patrimonial desprovida de causa, em outras palavras, um enriquecimento sem causa, que autorizaria quem pagou a exigir restituição. Daí se conclui que a prescrição não fulmina o direito. Fulminaria, então, para essa segunda corrente, a ação. Ficaria o sujeito com ‘um direito desprovido de ação’. Foi a posição adotada por Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil de 1916, e por Câmara Leal, que dedicou volume importantíssimo ao estudo da prescrição e da decadência. Os adeptos da terceira e última corrente sustentam que a prescrição não atinge nem o direito material, que ainda pode ser atendido espontaneamente, nem o direito de ação, que, autônomo e abstrato, se exerce, de acordo com a processualística contemporânea, em face do Estado, com vistas à obtenção de um provimento jurisdicional que independe do direito em si. O que a prescrição atinge, portanto, é a pretensão de direito material, a Anspruch do direito alemão, que consiste na exigibilidade, judicial ou não, daquele direito. Como sustenta Fábio Konder Comparato, a razão do êxito do direito alemão na interpretação do instituto da prescrição reside no fato de que a doutrina, desde o período da pandectística, soube decompor as facultas agendi do sujeito de direito de forma clara e exata (…). O direito subjetivo, categoria bruta que transcende o campo do direito das obrigações, decompõe-se, na verdade, em dois elementos que exigem visualização: um direito estático à prestação e um direito de exigir essa mesma prestação (…). Esse direito de exigir, facultas exigendi é, sem dúvida, projeção do direito à prestação, mas com ele não se confunde (…) é o que a doutrina germânica denominou pretensão, conceito forjado por Windscheid, em meados do século XIX em obra famosa sobre a actio romana. A pretensão não se confunde com o direito de ação: é noção de direito material e somente existe no direito subjetivo, que atribui ao seu titular o direito a uma prestação”.

Fonte: Consultor Jurídico

​Nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, de débitos fiscais parcelados, a aplicação da redução dos juros moratórios deve acontecer após a consolidação da dívida, sobre o valor original.

A tese foi fixada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.187). Agora, poderão voltar a tramitar todos os processos que estavam suspensos à espera do julgamento do repetitivo. O precedente qualificado deverá ser observado pelos tribunais de todo país na análise de casos semelhantes.

“Nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do artigo 1º da Lei 11.941/2009, o momento de aplicação da redução dos juros moratórios deve ocorrer após a  consolidação da dívida, sobre o próprio montante devido originalmente a  esse título, não existindo amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora e de ofício implique exclusão proporcional dos juros de mora, sem que a lei assim o tenha definido de modo expresso”, propôs o relator, ministro Herman Benjamin.

O magistrado ressaltou que, no julgamento do EREsp 1.404.931, a 1ª Seção consolidou o entendimento de que a Lei 11.941/2009 concedeu remissão apenas nos casos expressamente especificados pela própria lei.

Segundo o relator, no mesmo julgamento, ficou estabelecido que, no contexto de remissão, a Lei 11.941/2009 não apresenta qualquer indicação que permita concluir que a redução de 100% das multas de mora e de ofício — conforme previsto no artigo 1º, parágrafo 3º, inciso I, da lei — resulte em uma diminuição superior a 45% dos juros de mora, a fim de alcançar uma remissão integral da rubrica de juros.

O magistrado explicou que essa compreensão deriva do fato de que os programas de parcelamento instituídos por lei são normas às quais o contribuinte adere ou não, segundo seus critérios exclusivos. Mas, ocorrendo a adesão, o contribuinte deve se submeter ao regramento previsto em lei.

“A própria lei tratou das rubricas componentes do crédito tributário de forma separada, instituindo para cada uma um percentual específico de remissão, de forma que não é possível recalcular os juros de mora sobre uma rubrica já remitida de multa de mora ou de ofício, sob pena de se tornar inócua a redução específica para os juros de mora”, afirmou.

Herman Benjamin também ressaltou que a questão a respeito da identificação da base de cálculo sobre a qual incide o desconto de 45% já foi analisada pela 1ª Seção no Tema Repetitivo 485 do STJ, oportunidade em que se esclareceu que a totalidade do crédito tributário é composta pela soma das seguintes rubricas: crédito original, multa de mora, juros de mora e, após a inscrição em dívida ativa da União, encargos do Decreto-Lei 1.025/1969.

Dessa forma, para o relator, é possível concluir que a diminuição dos juros de mora em 45% deve ser aplicada após a consolidação da dívida, sobre o próprio montante devido originalmente a esse título, não existindo amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora e de ofício implique exclusão proporcional dos juros de mora, sem que a lei assim o tenha definido de modo expresso.

“Entendimento em sentido contrário, além de ampliar o sentido da norma restritiva, esbarra na tese fixada no recurso repetitivo, instaurando, em consequência, indesejável insegurança jurídica no meio social”, declarou. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

Fonte: Consultor Jurídico

Em caráter excepcional, e desde que devidamente fundamentado, é possível ampliar a curatela com o objetivo de preservar a dignidade e os interesses do curatelado. Esse entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que discutiu se, após a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), é admissível a declaração de incapacidade total e a curatela ampla e absoluta caso haja excepcionalidades que justifiquem essa medida.

No caso concreto, a corte rejeitou, por maioria de votos, recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que estabeleceu que estender a curatela a todos os atos da vida civil não fere os direitos da pessoa com deficiência se o objetivo for resguardar o bem estar do curatelado.

Venceu no colegiado do STJ a divergência aberta pelo ministro Villas Bôas Cueva. Para ele, a concessão da curatela limitada apenas aos atos de natureza negocial e patrimonial “pouco atenderia às necessidades do curatelado”, que, segundo laudo pericial, não tem autonomia para o exercício pessoal dos demais atos da vida civil, dado o comprometimento da capacidade de discernimento, cognição e avaliação de risco.

“A efetiva inclusão social do curatelado, no caso, será resguardada e protegida com a extensão da curatela para outros atos da vida civil, medida excepcional, mas que se mostra adequada e devidamente justificada”, disse Cueva.

O magistrado foi seguido em seu voto pelos ministros Humberto Martins, Marco Aurélio Bellize e Moura Ribeiro. A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, ficou vencida.

De acordo com ela, desde a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, não há, do ponto de vista normativo, nenhum espaço para que se continue afirmando que pessoas com deficiência são civil ou juridicamente incapazes de forma absoluta.

Em regra, disse a ministra, a curatela deve se restringir aos atos de natureza patrimonial, ainda que possa, em casos excepcionais, ser ampliada para abranger os demais atos da vida civil. A ministra, no entanto, não viu excepcionalidade no caso concreto.

“Da análise de todos os elementos fático-probatórios minuciosamente descritos no acórdão recorrido, verifica-se que o laudo pericial é conclusivo no sentido de que a deficiência do recorrente é moderada e que ele é capaz de manifestar a sua vontade, ainda que com determinadas limitações ou restrições”, afirmou a relatora.

Fonte: Consultor Jurídico

Um profissional autônomo adulto, capaz e alfabetizado que usufruiu das condições desse tipo de contratação durante determinado período não pode pedir reconhecimento de vínculo empregatício nos moldes da CLT. Admitir essa possibilidade seria incentivar a deslealdade e desprestigiar a boa-fé que deve nortear todas as relações jurídicas.

Esse foi o entendimento da juíza Cintia Edler Bitencourt, da  1ª Vara do Trabalho de Gravataí (RS), para negar vínculo empregatício a um corretor de imóveis.

No caso concreto, o autor da ação assinou contrato de prestação de serviços autônomos com uma construtora  e incorporadora de imóveis. Após o fim da relação com a empresa, ele acionou o Judiciário pedindo reconhecimento de vínculo de emprego.

Em audiência de instrução, o profissional admitiu estar ciente da natureza autônoma de suas atividades e disse que sabia que só receberia comissões se vendesse imóveis.

Ao analisar o caso, a magistrada explicou que são inúmeras as razões, de ordem econômica ou pessoal, que fazem com que trabalhadores decidam por contratos fora dos moldes estabelecidos pela CLT. Ao escolher por esse tipo de relação profissional, o trabalhador está ciente das vantagens e desvantagens e aceitam por ser mais conveniente naquele momento.

“Em outras palavras, enquanto a prestação de serviço na condição de trabalhador autônomo lhe beneficiou, o reclamante executou o trabalho conforme ajustado, demonstrando plena aceitação da sua condição. Usufruídas as benesses da condição de autônomo, o reclamante bate às portas do Judiciário para invocar a tutela do Direito do Trabalho, querendo, em última análise, agregar a proteção do contrato de trabalho subordinado regido pela CLT às vantagens financeiras auferidas com o trabalho autônomo, hipótese que não se pode conceber, pois, ao optar pelas vantagens econômicas do trabalho autônomo, o reclamante assumiu o ônus de não contar com a tutela do Direito do Trabalho, que somente se destina ao trabalhador subordinado”, resumiu na decisão.

Diante disso, ela  decidiu que deve prevalecer a interpretação das declarações de vontade a partir da aplicação do princípio da boa-fé objetiva e negou o pedido de reconhecimento de vínculo.

A empresa foi representada pela advogada Joyce Silva Carvalho, do escritório Andrade Antunes e Henriques.

Fonte: Consultor Jurídico

Dentre as inúmeras discussões relevantes travadas no judiciário em 2023, certamente o embate entre Justiça do Trabalho e Supremo Tribunal Federal merece um destaque. Isto porque o STF reiteradamente cassou decisões proferidas pela Justiça do Trabalho no que tange ao reconhecimento de vínculos empregatícios.

Se por um lado a Justiça do Trabalho ainda se mantém restrita aos critérios estabelecidos na CLT para configuração de relação de emprego, por outro lado o STF vem reconhecendo e ampliando o entendimento quanto à possibilidade de contratos e vínculos distintos desta estrutura tradicional na organização do trabalho nas atividades empresariais. Em um recente estudo realizado pela FGV, diversos foram os parâmetros que demonstram o caminho da jurisprudência em conferir maior liberdade nos diferentes tipos de contratação, bem como o alto índice de decisões da Justiça do Trabalho cassadas, principalmente por via da reclamação constitucional.

Esta pluralidade dos regimes de contratação, muito embora tenha um reflexo imediato em análise de risco trabalhista, é de se reconhecer o seu efeito secundário em outras áreas tais como a fiscal. O ambiente de insegurança jurídica, enquanto não haja um pronunciamento definitivo do tema nas diferentes áreas, eleva os custos de análises e defesas por parte do empresariado.

Da análise de casos concretos, é possível perceber que o STF, nas decisões da ADC 48, ADPF 324 e do RE 958252, que resultou no Tema 725, reconheceu, com os dizeres da decisão, a legalidade da terceirização e de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas. É preciso reconhecer, todavia, que em tais decisões há uma certa dose de imprecisão técnica na medida em que “terceirização” e “pejotização” não são sinônimas entre si.

A “terceirização” é o regime dado pela lei 6.019/74 e que se desenvolve de maneira triangular, ou seja, uma empresa prestadora dos serviços fornece (terceiriza) mão de obra para uma empresa tomadora de tais serviços. Ao seu turno, a “pejotização” seria a contratação de serviços por intermédio de uma pessoa jurídica (daí o termo “pejota”) com emissão de notas fiscais respectivas. As decisões, por vezes, tratam estes termos como sinônimos, restando ao operador do Direito distinguir a situação de sua análise com base na fundamentação total dispendida nos acórdãos.

Com isto, ao notar, por exemplo, trechos da fundamentação Reclamação 59.795 de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, é possível perceber que, embora utilizado o termo “terceirização”, a decisão procura falar da relação laborativa em sentido amplo, quando diz:

“É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro de um marco vigente (CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (CF/1988, art. 7º).”

Como dito, é perceptível que a fundamentação pretende regular o racional das atividades laborativas em sentido amplo, e não apenas as terceirizações. Ao levantar pontos como “organização da produção”, “estratégias empresariais”, “princípio da livre iniciativa” e admitir que nem toda prestação de serviços remunerada constitui relação de emprego, o mesmo racional pode ser aplicado para toda e qualquer relação, seja “terceirização”, “pejotização” ou qualquer outra. E assim vem caminhando a jurisprudência ao não reconhecer diferentes vínculos empregatícios (vide: Reclamação 61.115, Reclamação 64.018, Reclamação 60.347 e a já citada Reclamação 59.795 dentre os diversos exemplos).

O tema, em tese, será pacificado pelo STF em breve na medida em que a Reclamação 64.018 foi remetida ao plenário para uma decisão uniforme. A atenção a se ter, contudo, é se de fato a decisão uniforme será clara em sua amplitude, abrangendo as diferentes formas de trabalho no geral e não apenas a “terceirização”.

Enquanto se aguarda as cenas dos próximos capítulos na seara trabalhista, é importante salientar como o tema também interfere em outras áreas, tais como a área fiscal. É possível observar que não apenas a justiça do trabalho vem proferindo decisões dissonantes ao entendimento do STF, mas também há decisões e entendimentos das autoridades fazendárias neste sentido.

Uma vez que as autoridades fazendárias reconheçam pela impossibilidade dos diferentes tipos de vínculo na organização da produção e do trabalho, diversas podem ser as questões que gerem uma autuação, tais como: abuso de “pejota” para pagamento de alíquota menor de imposto sobre a renda, não recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre outras.

Em recente decisão em um processo no STF que tramita em segredo de justiça (e noticiado pelo Portal Migalhas), os quais se discute, conforme noticiado, autuação da Receita Federal em contratos firmados entre a TV Globo e seus artistas (“pejotização” da atividade respectiva), se declarou inconstitucional a autuação do órgão aos acusados de suposto esquema de sonegação. Em sua fundamentação, novamente, os argumentos aplicáveis na seara trabalhista, tais como a liberdade da organização produtiva, também foram aplicáveis à “pejotização” e com isto restou anulada a autuação.

Se é possível “pejotizar”, não há fraude ou sonegação e não cabe à autoridade fiscal se imiscuir nessa análise. Diversos outros processos e procedimentos administrativos, contudo, ainda carecem de receber o mesmo tratamento, o que completaria a segurança jurídica ideal para uma efetiva liberdade de organizar a produção.

Em vias de conclusão, é possível perceber que a jurisprudência caminha no sentido de permitir diferentes formas de contratação e organização da atividade produtiva e das atividades laborais. Embora os termos “terceirização” e “pejotização” estejam sendo usados de forma um tanto quanto fora dos rigores técnicos, o fato é que, ao enfrentar as fundamentações das diferentes decisões (incluindo análise de questões fiscais), se percebe que as decisões caminham neste sentido — de ampliar o rol ao invés de restringir o rol de possibilidades. Isso deveria, ao menos em teoria, ser o parâmetro para todas as demais áreas e autoridades. Afinal, o que não é expressamente proibido é juridicamente permitido.

Ganharão os agentes econômicos se, ao pacificar a questão, o STF desdobre os demais entendimentos.

Fonte: Consultor Jurídico