Autor: mkt-willer

A recente padronização de procedimentos para julgamentos virtuais no Brasil, feita pelo Conselho Nacional de Justiça, está causando um impasse entre advocacia e Poder Judiciário.

Para os advogados, todo e qualquer pedido de destaque formulado em processos com matéria de mérito e possibilidade de sustentação oral deve obrigatoriamente levar o caso da pauta virtual para a presencial.

Para os magistrados brasileiros, essa hipótese é inviável: não há como os tribunais julgarem presencialmente tantos processos sem prejudicar a duração razoável do processo e a produtividade.

O impasse é amplificado por uma blitz legislativa sobre o tema. O Congresso Nacional tem três projetos de lei, uma proposta de emenda à Constituição e um projeto de decreto legislativo reagindo às determinações da Resolução 591/2024 do CNJ.

A norma padronizou os procedimentos para julgamentos virtuais no Brasil, que já aconteciam de acordo com os desígnios de cada tribunal e foram amplificados desde a crise sanitária da Covid-19, com diferentes níveis de transparência.

O CNJ decidiu que as sessões devem ser públicas e com acesso em tempo real a todos, com possibilidade de manifestação dos advogados, inclusive, para esclarecimento de fatos. O ponto que desagradou à advocacia está no artigo 8º, inciso II, que diz que partes e Ministério Público podem formular pedidos de destaque, para retirada do processo da pauta virtual, os quais precisam ser deferidos pelo relator.

Entidades da advocacia reagiram imediatamente por entender que a resolução viola a prerrogativa de sustentar oralmente de forma presencial. Para constitucionalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico, o CNJ extrapolou a própria competência.

Em petição ao CNJ, o Conselho Federal da OAB pediu a mudança da norma para que, nos processos com matéria de mérito e possibilidade de sustentação oral, os pedidos de destaque ao plenário presencial feitos pelos advogados sejam automaticamente acolhidos. Como não cabe recurso contra acórdão do CNJ, o pedido não foi conhecido. Ainda assim, o ministro Luís Roberto Barroso, presidente do conselho, esclareceu que os tribunais têm autonomia para criar mais hipóteses de destaque.

“A sustentação oral só deve ser feita por gravação onde a sustentação presencial crie uma tal disfuncionalidade para o tribunal que isso seja imperativo”, disse Barroso no plenário do CNJ, durante a 1ª Sessão Ordinária de 2025. “A resolução foi para melhorar a vida, e não para piorar a vida dos advogados”, defendeu o ministro. “A regra geral deve ser a sustentação síncrona com a presença do advogado.”

Eugenio Novaes

Para todo mundo não vai dar

A possibilidade de pedidos de sustentações orais presenciais criarem disfuncionalidades para os tribunais brasileiros é bastante plausível e já foi experimentada, depois que foi promulgada a Lei 14.365/2022. A norma alterou o Estatuto da Advocacia para aumentar as possibilidades do uso da sustentação oral para recursos contra decisões monocráticas que julguem o mérito ou não conheçam de recursos ou ações.

Houve, então, uma explosão do número de sustentações orais nas sessões de julgamento por todo o país. No Superior Tribunal de Justiça, as turmas criminais experimentaram sessões com 47 pedidos de manifestação dos advogados. Isso gerou reações. Decidiu-se, por exemplo, que a lei agora permite sustentação oral no agravo interno ou regimental contra a decisão em recurso especial (REsp), mas que isso não vale para o agravo regimental contra o agravo em recurso especial (AREsp).

Outros colegiados do STJ, como a 3ª Turma, passaram a enviar automaticamente para a pauta virtual todos os casos com pedido de sustentação oral em recursos contra decisões monocráticas. Nas turmas criminais, os ministros perceberam uma tendência curiosa: conforme os casos iam sendo enviados para a pauta virtual, o grande interesse da advocacia em fazer sustentação oral diminuía drasticamente.

No Supremo Tribunal Federal, onde o julgamento virtual representou uma revolução em meio à crise da Covid-19, a resistência da advocacia foi sendo vencida com algumas medidas de transparência: os ministros só conseguem votar depois de acessar os arquivos enviados, como a sustentação oral virtual, e os que não se manifestam não têm o voto considerado.

Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Beto Simonetti disse à ConJur que reconhece a importância da eficiência no Judiciário e que a OAB está comprometida em contribuir para a celeridade processual. “No entanto, a sustentação oral não pode ser tratada como um entrave, mas, sim, como um componente essencial para uma Justiça de qualidade.”

“Cabe também ao Judiciário fazer sua parte com maior respeito ao sistema de precedentes e alinhamento com as jurisprudências dos tribunais superiores. Estamos abertos ao diálogo com os tribunais para encontrar soluções que conciliem a agilidade processual com o pleno exercício do direito de defesa. É fundamental, contudo, que a busca por eficiência não ocorra às custas da qualidade e da legitimidade das decisões judiciais”, afirmou ele.

Rafael Luz/STJ

Choque de realidade

Outros advogados ouvidos pela ConJur são céticos quanto à utilidade de uma sustentação oral gravada e enviada com antecedência. Eles dizem que não há como saber se o julgador realmente assistiu ou ouviu a fala. E ponderam que o impacto mais grave vai ocorrer nos tribunais de apelação, em que há análise de fatos e provas, e efetiva revisão dos casos concretos.

Já magistrados veem um benefício nas sustentações gravadas: a possibilidade de acompanhar a fala do advogado com calma e no momento oportuno para se debruçar sobre o processo. Em recente palestra na Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape), o ministro Paulo Sérgio Domingues, do STJ, disse que o tema vem gerando celeuma exagerada.

Primeiro porque os tribunais julgam muito, o suficiente para tornar impossível o julgamento presencial de todos os processos com sustentações orais de 15 minutos. Segundo porque a resolução do CNJ aumenta a transparência dos julgamentos virtuais, sem afetar em nada as sessões presenciais. “Sustentações são melhores presenciais? São. Mas, em todos os casos, é impossível (fazê-las). Precisamos lidar com dados da realidade”, disse o ministro.

Já na sessão da 3ª Turma do STJ do último dia 4, a ministra Nancy Andrighi tratou do tema ao comentar que a advocacia deveria se preocupar mais com as sessões virtuais em si. “Os advogados estão com o foco errado. A sustentação oral é importante, mas pode ser substituída por bom memorial com duas ou três páginas. Nada é mais importante do que imaginar que eu vou me deparar com cinco dias úteis e ter que debulhar uma pauta virtual de mil processos.”

Beto Simonetti reforçou a posição da OAB na sessão de abertura do ano judiciário no Supremo Tribunal Federal, em fevereiro. “A palavra dita é complementar à palavra escrita e, sem constrangimento, vídeo gravado não é sustentação oral.” À ConJur, ele reforçou ser essencial que o advogado tenha a oportunidade de se manifestar diretamente perante o colegiado julgador, garantindo a efetividade da defesa dos direitos dos cidadãos.

Blitz legislativa

No Tribunal Superior do Trabalho, a pressão da OAB deu algum resultado. O órgão determinou que os processos com pedido de sustentação oral sejam automaticamente transferidos para julgamento presencial para as pautas até 14 de março, prazo final já estendido pelo CNJ para implementação da Resolução 591/2024. A partir daí, será necessária a concordância do relator para o deferimento do destaque.

Há uma ofensiva também no Legislativo. Em agosto de 2024, senadores protocolaram uma proposta de emenda à Constituição (PEC 30/2024) para assegurar que advogados possam apresentar seus argumentos oralmente perante tribunais de todas as esferas, judicial e administrativa, sob pena de nulidade do julgamento. O texto é de iniciativa do senador Castellar Neto (PP-MG), com apoio de outros 26 senadores.

O senador Fabiano Contarato (PT-ES) protocolou o PL 345/2025 para mudar o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, prevendo que destaques sejam decididos de maneira fundamentada pelo relator, de acordo com a relevância da matéria e a necessidade do julgamento síncrono com sustentação oral. Na fundamentação, ele classifica a resolução do CNJ como uma “limitação abusiva às prerrogativas da advocacia”.

Já na Câmara dos Deputados, a deputada federal Carmen Zanotto (Cidadania-SC) protocolou o PL 4.996/2024, para propor a inclusão no Estatuto da Advocacia da previsão de que todos os casos em julgamento virtual com pedido de sustentação oral sejam pautados para sessões presenciais ou telepresenciais.

Além disso, o deputado federal Tião Medeiros (PP-PR) propôs em outubro um Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo (PDL 371/2024) para sustar os efeitos da resolução do CNJ, por restringir a atuação pleno dos advogados e usurpar a competência do Congresso Nacional.

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Passados quase dez anos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3.943), reconhecendo a constitucionalidade da legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva, constata-se que a instituição modificou sensivelmente seu perfil de atuação, não mais restrito à representação de interesses individuais, mas extraordinariamente legitimada para defesa dos interesses de vulneráveis.

Dentre os diversos eixos de vulnerabilidade tradicionalmente alvos da atuação institucional (crianças, adolescentes, vítimas de violência doméstica, pessoas com deficiência), a Defensoria Pública vem assumindo um protagonismo na defesa de interesses das pessoas idosas.

Com certa frequência, ações coletivas são ajuizadas contra os entes públicos de modo a assegurar a política de unidades de acolhimento, com pretensão de implantação de instituições de longa permanência, centros dia, centros de acolhida especial e outros equipamentos sociais para pessoas idosas.

Em muitos casos, após a formação do título executivo coletivo, torna-se dificultosa a inclusão das pessoas idosas nesses equipamentos, visto que, não raras as vezes, temos pessoas que possuem problemas de saúde e nem sempre reúnem forças e aptidão para gerir a própria vida sem o apoio de terceiros.

Nem sempre essas pessoas idosas contam com apoio do seio familiar, sendo a institucionalização o último recurso disponível. Isso exige um olhar diferenciado, levando-se em conta as normas de caráter protetivo estampadas na Constituição da República e no Estatuto da Pessoa Idosa (Lei nº 10.741/2003).

O Estatuto da Pessoa Idosa, que trouxe novos parâmetros para a interpretação e aplicação dos direitos dessa parcela de cidadãos, sempre com o objetivo de lhes garantir as mesmas oportunidades, desfrutadas por todos em igualdade de condições, reafirma uma série de princípios, tais como os da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da autonomia e da liberdade de fazer as próprias escolhas, da proteção à vida e à saúde, do acesso à educação, da não discriminação, da acessibilidade, da inclusão social etc.

Procuradora constitucional das pessoas vulneráveis

O reconhecimento desses direitos a essas pessoas idosas, face às desigualdades decorrentes da idade, repousa no princípio da isonomia constitucional, ou seja, assegurar-lhes as mesmas oportunidades.

A luta pela inclusão das pessoas idosas, buscando a efetividade desses direitos, requer, além do envolvimento da sociedade, a cobrança das autoridades para que assumam suas responsabilidades, tomando medidas concretas, objetivando dar sentido prático aos avanços conquistados, cumprindo, enfim, a legislação existente, muitas das vezes mediante provocação jurisdicional.

A previsão contida no artigo 43 da Lei nº 10.741/2003 impõe a necessária adoção de medidas de proteção em hipóteses em que os direitos das pessoas idosas forem ameaçados ou violados, seja pela própria família, pelo Estado ou pela sociedade.

Por essa razão, a Defensoria Pública tem exercido importante papel, buscando em nome próprio a tutela individual de direito de pessoa idosa, visando assegurar o acesso aos recursos necessários ao seu bom convívio social.

Embora não esteja expressamente consolidada no Estatuto da Pessoa Idosa, essa legitimidade está intrinsecamente ligada à missão constitucional de prestar assistência jurídica aos necessitados e de tutela dos direitos dos vulneráveis, na forma do artigo 4º, I, VII, X e XI da LC nº 80/1994.

Já há alguns anos, a Defensoria Pública tem exercido o papel de “procuradora constitucional das pessoas vulneráveis”, tanto do ponto de vista individual quanto do ponto de vista coletivo. Inclusive, reconhece-se a consolidação de um “microssistema processual de proteção dos vulneráveis” (MPPV), com importante contribuição do Superior Tribunal de Justiça, enquanto intérprete nacional da legislação federal. Essa ideia de microssistema processual protetivo é recente [1], mas já alcança o STJ desde 2023 – embora o CPC/2015 somente mencione a vulnerabilidade uma única vez (artigo 190, parágrafo único), ao contrário das numerosas referências na legislação da Argentina.

Para a compreensão desse microssistema, torna-se necessária a presença de, ao menos, três requisitos: (a) constitucionalização do processo, mirando-se o procedimento como desdobramento do direito de ação e à tutela efetiva de direitos, especialmente quanto aos sujeitos protegidos constitucionalmente; (b) circularidade dos planos (do direito material e processual), ampliando-se a proteção e os instrumentos processuais à sua disposição; (c) teoria das vulnerabilidades processuais, útil à compreensão do fenômeno, a qual foi inaugurada mais intensamente por Fernanda Tartuce.

Se já é trágico notar que, em alguns centros de decisão jurídica, o CPC/2015 ainda não “aportou”, mais grave é perceber o esquecimento de uma Lei de 1994 (a Lei Orgânica da Defensoria Pública – LC nº 80/1994). E tudo pode se agravar ainda mais quando a “conversa” entre tais instrumentos legislativos é necessária, como no caso da legitimação extraordinária da Defensoria Pública em hipóteses de proteção individual das pessoas vulneráveis.

Desse modo, a teoria do diálogo das fontes deve incidir nos debates sobre a legitimidade extraordinária do “Estado Defensor” em casos individuais – como também já incidiu, no STJ (AgInt 1.220.572), para confirmar a legitimidade coletiva da Defensoria Pública em prol de coletividade de pessoas idosas, apesar da ausência de menção expressa no Estatuto respectivo.

Assim sendo, o Estatuto da Pessoa Idosa (Lei nº 10.741/2006, artigo 81) e a Constituição da República (artigo 129, § 1º) remetem à convivência entre as legitimidades concorrentes para “ações civis”. Ademais, até mesmo a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha, artigo 13) abre caminho ao diálogo das fontes “protetivas” – mormente com os Estatutos da Pessoa Idosa e da Criança e do Adolescente.

Portanto, o microssistema processual das pessoas vulneráveis encontra uma ferramenta protetiva útil e constitucional na legitimação extraordinária da Defensoria Pública. Negá-la, porém, remeterá a um quadro inconstitucional de criação de obstáculos artificiais ao acesso à justiça para os cenários extremos da vida humana.

Neste debate, não se pode permitir a invasão do “corporativismo” criando uma inconstitucional “exclusividade” na legitimidade extraordinária, a qual pode resultar em um maquiavélico “pingue-pongue” dos fragilizados entre instituições ou, por vezes, retardar o fim processual esperado, substituindo-o pelo óbito decorrente da espera enquanto perduram discussões sobre a “forma pela forma”. Portanto, deve-se garantir utilidade às ferramentas processuais existentes e, assim, facilitar o acesso à justiça dos mais fragilizados socialmente.

Obviamente, não se fala aqui por uma desnecessária generalização da legitimação extraordinária da Defensoria Pública para casos individuais. Até mesmo porque suas atuações devem ser emancipatórias, distintamente de uma indesejada substituição processual contraposta à vontade livre e declarada do substituído.

Assim sendo, a legitimação extraordinária defensorial deve ser pautada por método seletivo, democrático e racional, “salvando” direitos fundamentais, tais como a vida e a saúde. Um bom exemplo é o projeto da Defensoria Pública do Rio de Janeiro (DP-RJ) denominado “A saúde não pode esperar” – sobre tal projeto, Andrea Carius de Sá, Marilia Gonçalves Pimenta e Cleber Francisco Alves expuseram a utilidade da legitimação extraordinária da Defensoria Pública para resguardar vidas de pessoas em UTIs, quando sem representantes e sem a possibilidade de declarar sua vontade.

Nadar, nadar e morrer na praia

O mesmo raciocínio deve ser aplicado em casos de equipamentos sociais para instalação de instituições de longa permanência para idosos e congêneres. Até porque, ainda valendo-se do exemplo do estado do Rio de Janeiro, a Fazenda Pública tem apresentado oposição a atuação institucional alegando que a instituição: “ao peticionar em nome próprio buscando a tutela de direito individual da idosa, extrapola suas atribuições institucionais e viola princípios basilares do ordenamento jurídico processual. É fundamental compreender que a legitimidade da Defensoria Pública para atuar em juízo está intrinsecamente ligada à sua missão constitucional de prestar assistência jurídica aos necessitados. No caso em tela, observa-se uma distorção desta prerrogativa. A Defensoria não está meramente representando os interesses de uma assistida, mas sim se colocando como parte autora em um procedimento que visa obter um benefício individual específico”.

Ou seja, para a Fazenda Pública talvez seja mais interessante contrariar o “princípio da primazia de mérito” promovendo extinção formal processos (cognitivos ou executivos) e, por via de consequência, expor pessoas vulneráveis (muitas vezes muito adoentadas) à tramitação processual – buscando, assim, manipular o Poder Judiciário à criação de obstáculos de acesso à justiça ou, quem sabe, apostar na “perda do objeto” decorrente da morosidade — pois pessoas idosas ou enfermas não podem esperar para sempre…

Por outro lado, mas ainda sobre a legitimação extraordinária da Defensoria Pública no caso analisado, ao admiti-la na fase de conhecimento coletiva e não estendê-la à fase de execução, gera-se, à pessoa enferma e idosa, a sensação um trágico “nadar, nadar e morrer na praia” — algo indesejado à Constituição fundada na dignidade humana (artigo 1º, III).

Como pressuposto à compreensão da legitimação extraordinária do “Estado Defensor” é necessário aceitar a concorrência de legitimidade com o Ministério Público (Constituição, artigo 129, § 1º), a qual decorre da missão de “custos iuris” diante da indisponibilidade dos direitos envolvidos.

Com efeito, o CPC/2015 (artigo 18) ampliou a denominada legitimação extraordinária para extraí-la de toda ordem jurídica — inclusive da própria Constituição. Nesse ponto, o conceito constitucional amplo de necessitado (artigo 134) — vide STF (ADI nº 3.943) e STJ (EREsp nº 1.192.577) —, e o vínculo expresso da Defensoria Pública com as crianças, os adolescentes, os idosos, as pessoas com deficiência, as mulheres em situação de violência doméstica e com outros grupos vulneráveis merecedores de proteção estatal (artigo 4º, XI da LC nº 80/1994) reforçam a legitimação extraordinária da Defensoria Pública.

Assim, no contexto do CPC/2015 é notória ampliação da legitimação extraordinária como decorrência não somente da “lei” como também do “ordenamento jurídico” e, obviamente, isso alcança a Defensoria Pública.

Há um consenso de que a Defensoria Pública deve exercer tal função muito seletivamente para não ser, logo ela, instrumento de autoritarismo e paternalismo desnecessário com os mais vulneráveis. Em outras palavras, a Defensoria Pública deve exercer tal legitimidade de forma responsável. Trata-se de uma legitimidade social exercida democraticamente à luz da ordem jurídica.

Com efeito, a legitimação extraordinária que salva (a vida e saúde de) pessoas vulnerabilizadas tem raízes históricas (vide a origem brasileira da Defensoria Pública como órgão da Procuradoria de Justiça do Rio de Janeiro nas décadas de 1940/1950) e sementes solidaristas, a partir de pesquisas institucionais com mais de duas décadas.

Portanto, a legitimação extraordinária e protetiva da Defensoria Pública é decorrência óbvia e lógica da Constituição (artigo 134), do CPC/2015 (artigo 18) e da LC nº 80/1994 (artigo 4º, XI). E, nesse cenário, os estatutos protetivos têm especial relevância, como é o caso do Estatuto da Pessoa Idosa, pois mandam o recado normativo: É preciso proteger e facilitar o acesso à justiça dos mais frágeis da sociedade brasileira e, para tanto, a legitimidade defensorial é mais uma ferramenta aberta, útil e possível na ordem jurídica.

[1] Para um pouco mais sobre o tema: ZANETI Jr., Hermes. CASAS MAIA, Maurilio. Microssistema Processual de Proteção Processual dos Vulneráveis: as lentes do Ministério Público e da Defensoria Pública. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2025.

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Encontra-se em consulta pública a reformulação das normas que regem o processo administrativo sancionador da Anvisa, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Consulta Pública nº 1.297/24). Dada a natureza punitiva dos processos, a gravidade das sanções aplicáveis e a amplitude das competências da agência sanitária, o tema se apresenta da maior relevância. Afinal, na aplicação de sanções, o Estado exibe seu avesso, pois se organiza para infligir um mal aos particulares. Essa inversão de sua atividade-fim demanda salvaguardas e um processo administrativo que mereça este nome.

A revisão do processo foi provocada pelo onipresente Tribunal de Contas da União (TCU), que diagnosticou a atuação sancionatória da Anvisa — centrada ainda na Lei nº 6.437/77 — como ineficiente, dada a longa duração dos procedimentos e a baixa taxa de conversão e recolhimento de multas.

Em que pese a louvável busca da eficiência — e o interesse geral em processos efetivos e céleres —, o texto sob consulta está aquém do que se pode esperar de um sistema de justiça administrativa compatível com as exigências constitucionais em vigor. A proposta, como se encontra, repete vícios antigos do processo administrativo no país: descompromisso com o contraditório participativo, com a verdade material e com a independência de autoridades julgadoras [1].

De início, preocupa a ausência da identificação dos princípios que devem nortear a interpretação e aplicação da norma. A par disso, ainda nas definições (artigo 2º), deixa a proposta de indicar que a autoridade julgadora será diversa da autuante, estando livre de relação hierárquica com aquela, em atendimento ao contraditório e à imparcialidade. A omissão não é banal. Há décadas, a Corte Europeia de Direitos Humanos impõe a promoção da imparcialidade em julgamentos administrativos, ressaltando que ela deve ser aparente e efetiva [2].

Entendimento nos EUA

Nos EUA, a Suprema Corte entende que o processo contencioso perante as agências deve assegurar que a autoridade julgadora exerça seu juízo de valor de forma independente, livre de pressões e influências das partes ou de outras autoridades [3]. A cumulação de atribuições investigatórias ou acusatórias com competências decisórias acarreta a contaminação do agente, com o desejo, ainda que inconsciente, de ver suas teses confirmadas ao final da relação processual: i.e., a vontade de vencer o processo — “will to win” na expressão da jurisprudência [4].

Quando às provas, a proposta admite uma perigosa materialidade indiciária (artigo 2, XIII) e compreende a comprovação do ilícito como faculdade do agente estatal (artigo 15) — e não como dever inerente ao exercício do poder de polícia, ancorando a aplicação de graves punições em presunções ou ficções jurídicas. É fundamental, aqui, disciplinar de forma clara o dever de a agência fiscalizar seus regulados com respaldo probatório, sem prejuízo de se regular também os casos nos quais a formação de provas ou documentos seja inviável, ao menos no momento da autuação; e o eventual dever de o particular, diante determinadas circunstâncias, produzir as provas requeridas pela Anvisa.

A imposição de sanções fundadas em indícios ou simples declarações das autoridades autuantes — via presunção de veracidade — é, há muito, rejeitada nos demais sistemas da cultura jurídica ocidental [5], pois subverte o conceito de processo, inviabiliza a paridade de armas e impõe ônus da prova de fatos negativos, dentre outros problemas [6]. É dos fatos que decorrem as pretensões tuteladas pelo Estado. A reconstrução crível desses mesmos fatos e sua análise imparcial são requisitos essenciais de um sistema de justiça administrativa democraticamente estruturado.

Processo sancionador da Anvisa

Na prática, a proposta parece reservar ao particular um único direito: apresentar petições escritas, a serem inseridas digitalmente no sistema eletrônico da agência. O procedimento aparece como uma sucessão de atos formais, onde não são exigidas provas do ilícito; o espaço para a sua contraposição é extremamente estreito; não são garantidas oitivas presenciais ou a apresentação de testemunhas; a indicação de peritos ou prazos para a submissão de estudos técnicos; ou mesmo, a imparcialidade das autoridades julgadoras. No julgamento colegiado, quando existente, não se assegura o uso da palavra, idealmente após o voto do relator.

Com tantas deficiências — que passam também pelas regras previstas para a celebração de acordos —, fica difícil compreender o processo sancionador proposto pela Anvisa como uma ferramenta de persuasão, apta a articular um diálogo aberto entre Estado e cidadão, acerca dos direitos e fatos em causa. A participação do particular se limita ao preenchimento de lacunas em uma ciranda de formalidades digitais: um “falar para as paredes”.

É impossível deixar de relacionar as limitações da proposta com o simplismo de seus objetivos: celeridade e eficiência. Ora, o Estado democrático de direito não é, nem promete ser, a forma mais ágil de governo ou administração [7]. Sua lógica de custo-benefício é outra e seus processos não são linhas retas entre o auto de infração e o recolhimento de multas. Devido processo, ampla defesa e contraditório são estradas mais longas, porém, seguras.

Credibilidade do sistema

Garantias processuais impõem custos e demandam tempo. Pode-se argumentar que processos regidos pela supremacia do interesse público, ou por presunções de veracidade, facilitam a atuação estatal, com celeridade e economia. Essa tese, porém, é incompatível com o texto constitucional em vigor. A assimilação da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo no rol do artigo 5º da Constituição demonstra a sua centralidade no ordenamento brasileiro, inviabilizando a barganha desses direitos por possíveis — e improváveis — benefícios estatísticos.

Difícil acreditar que uma atuação incontrolável do Estado gere bons frutos, mesmo considerando-se o aspecto quantitativo do problema. A reiterada violação a direitos extrapola a esfera de interesses dos lesados, pois compromete a própria credibilidade do sistema, corroendo sua legitimidade. Um processo administrativo insuficiente, na melhor das hipóteses, acarreta uma judicialização excessiva das pretensões em jogo. Na pior, constitui solo fértil para abusos e desvios, dentro e fora dos autos.

A eficiência tem lugar na lógica processual, mas ele é delimitado: serve à otimização de processos, com o emprego de novas tecnologias de comunicação, apreensão, transmissão e armazenamento de dados. Elas contribuem para uma distribuição mais eficiente dos recursos materiais e humanos da administração, facilitando a apreensão de provas digitais e incrementando a acessibilidade dos procedimentos. Mas, especialmente em processos sancionadores, a eficiência viabilizada pela inovação precisa operar a favor — e não contra — garantias fundamentais.

[1] Há outros problemas na Proposta, tais como a disciplina dos acordos consensuais. Para não cansarmos o leitor, serão deixados para uma oportunidade futura.

[2] Marie-Louise Loyen vs. France, Strasbourg, 5 de julho de 2005. Corte Europeia de Direitos Humanos. A mesma orientação foi adotada em Procola vs. Luxemburgo. Strasbourg, 28 de setembro de 1995; e Kleyn vs. The Netherlands, Strasbourg, 6 de maio de 2003. Neste último caso, a Corte reconheceu a impossibilidade de a autoridade julgadora atuar também como conselheira do Estado nas atribuições da agência ou órgão em questão.

[3] “(…) esse requisito de neutralidade em processos decisórios contenciosos (“adjudicative proceedings”) deixa a salvo as duas preocupações centrais do devido processo legal processual: a prevenção da privação de direitos dos particulares que se apresentem injustificadas ou equivocadas; e a promoção da participação e do diálogo” Marshall vs. Jerico Inc (446, U.S., 238; 1980). No mesmo sentido: Boutz vs. Economou (438, U.S. 478; 1978).

[4] AMAN JR., Alfred C.; MAYTON, William T. Administrative Law. St. Paul: West Group, 2001, p. 248.

[5] Na França, ver as decisões do Conselho de Estado narradas em PLANTEY, Alain. BERNARD, François-Charles. La Preuve Devant Le Juge Administratif. Paris: Economica, 2003, p. 92. Na Espanha, PÉREZ, Jesús Gonzáles. Justicia Administrativa. Madrid: Civitas, 1999, p. 158 e seguintes. Na Itália, Conselho de Estado: Cons. St., IV 24.2.1981 n. 191. Nos EUA, desde a reforma do Administrative Procedure Act. Quando a ação administrativa é intentada ex officio pela agência, por exemplo, em processos restritivos de direitos, a ela incumbe o ônus da prova, com base na regra geral do interesse (APA, 556-d).

[6] Já tratamos do tema em Processo Administrativo e Democracia: uma reavaliação da presunção de veracidade. Fórum: Belo Horizonte, 2007 e, juntamente com outros aspectos da justiça administrativa, Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição, transição e processo. FGV: Rio de Janeiro, 2016.

[7] SCHMITTER, Philippe C. e KARL, Terry Lynn. What Democracy is… and is Not. Journal of
Democracy, Volume 2, Number 3, Summer 1991, p. 75-88.

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