Autor: mkt-willer

Há quase dez anos, dois ilustres colegas advogados, Daniel Ponte e Luisa Coelho, com arrimo em dois precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, enfrentaram a questão da extinção da câmara arbitral eleita pelas partes (Extinção da instituição arbitral eleita na cláusula compromissória e a subsistência da jurisdição privada, Migalhas, 19/10/2015).

Defenderam então que nesta inusitada hipótese, desde que não haja qualquer especificação na respectiva cláusula compromissória quanto à confiança depositada numa determinada instituição arbitral, as partes podem perfeitamente, na ocasião oportuna, escolher uma nova instituição para administrar o procedimento.

O que não se admitiu nos dois apontados acórdãos foi o ajuizamento da demanda perante o juízo estatal, fundado no argumento de que não mais subsistia a câmara constante do compromisso arbitral.

Isso significa, como bem ponderam os citados autores, que o Poder Judiciário prestigiou a vontade originária das partes, qual seja a de afastar a jurisdição estatal. Lê-se, com efeito, no voto condutor do desembargador Carlos Henrique Miguel Trevisan, proferido no recurso de Agravo de Instrumento nº 2204194-40.2014.8.26.0000, que a turma julgadora concluiu: “não tendo sido expressamente convencionada na cláusula compromissória a vedação à substituição do órgão arbitral inicialmente eleito, deveria prevalecer a intenção das partes de afastar a jurisdição estatal, aplicando ao caso concreto, por analogia, a regra disposta no artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 9.307/96, segundo a qual ‘nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma prevista no artigo 7º desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto’…”.

Acrescente-se que, passados dois lustros, a 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça bandeirante, ao ensejo do julgamento da Apelação nº 1017605-17.2021.8.26.0224, da relatoria do desembargador Sá Duarte, secundou idêntico entendimento, ao assentar que:

“o processo em que deduzida a execução foi julgado extinto, acolhidos os embargos, com fundamento na existência de cláusula compromissória de arbitragem, não obstante a atual inexistência da Câmara Arbitral lá especificada (São Paulo Arbitral).

Tal solução merece prevalecer, em nada abalada pelo alegado nas razões recursais.

Com efeito, ainda que a Câmara Arbitral escolhida pelas partes não mais exista, a cláusula compromissória (fl. 34) continua a produzir efeito, afastando a competência da justiça estatal.

Nesse sentido, o pronunciamento desta Câmara, quando do julgamento da Apelação nº 0019267-08.2012.8.26.0011, relatora a desembargadora Maria Cláudia Bedotti:

‘(…) a circunstância de a câmara arbitral indicada alegadamente ser inexistente não implica a ineficácia da cláusula compromissória. Ela passa a equiparar-se à cláusula vazia, isto é, aquela que não indica o método ou critério para nomeação de árbitros, limitando-se a dispor que as partes recorrerão a juízo arbitral em caso de litígio, produzindo, de qualquer modo, o efeito de afastar a competência do juiz togado’…”.

A denominada cláusula arbitral vazia – que não se confunde com a cláusula arbitral teratológica – é a que se caracteriza por não apontar a instituição arbitral que se incumbirá de administrar a procedimento, bem como por não conter os critérios de instituição da arbitragem.

Caso análogo

Mais recentemente, no exercício profissional, deparei-me com situação de certo modo análoga àquela que ocupou a atenção dos meus referidos colegas.

Celebrado um contrato de marketing digital, as partes subscreveram compromisso arbitral, elegendo o prestigioso CAM-CCBC para administrar eventual conflito que pudesse surgir entre os contratantes.

Em momento posterior, as mesmas partes assinaram outro instrumento de prestação de serviço, coligado ao primeiro, no qual ficou estipulado que qualquer controvérsia porventura eclodida entre elas, determinada instituição arbitral, em vias de ser criada numa grande metrópole do interior do estado de São Paulo, deveria administrar o respectivo procedimento.

Pois bem, passado o tempo, os contratantes se desavieram sobre a integralidade do negócio.

Qual a instituição arbitral competente?

Ora, como aquela eleita no segundo instrumento não chegou a ser instalada, defendi a tese de que, mantida a autonomia da vontade das partes, o CAM-CCBC é que deveria ser competente para administrar o litígio advindo de ambas as contratações.

Irresignada, a parte contrária, sem sucesso, tentou submeter a questão ao juízo estatal, que acabou reconhecendo, pela inequívoca deliberação dos contratantes manifestada na cláusula compromissória do primeiro instrumento, a competência do CAM-CCBC para administrar o procedimento arbitral que se instaurou entre os litigantes.

Revela-se, pois, seguro e convergente o posicionamento pretoriano acerca dessa interessante situação, qual seja o de reconhecer a eficácia do compromisso arbitral na hipótese de superveniente substituição de câmara arbitral extinta ou inexistente.

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A polícia do Gama, no Distrito Federal, prendeu por engano um homem de 48 anos com base em um mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina. As informações são do G1.

O homem foi detido em 11 de dezembro após ir a uma delegacia para fazer um boletim de ocorrência de invasão de propriedade. Ao chegar ao local, foi informado que havia um mandado de prisão aberto contra ele e assinado por uma juíza de Blumenau.

Ele foi solto dois dias depois, em 13 de dezembro, após sua advogada ir a Santa Catarina, e descobrir que a assinatura era falsa e não existia processo contra o morador de Brasília.

Durante a audiência de custódia, o juiz Rômulo Batista Teles, da Justiça do DF, reconheceu que a prisão era irregular e pediu desculpas à vítima.

Em nota, o TJ-SC disse que o mandado “foi assinado de forma irregular, com número processual que não corresponde ao padrão da Justiça Estadual catarinense, em nome de uma magistrada que estava de folga, e que não reconhece a assinatura ou a emissão do mandado de prisão”.

Já o Conselho Nacional de Justiça informou que abriu um procedimento administrativo para apurar o falso mandado.

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A prescrição que recai sobre as penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) não abrange as ações que objetivam o ressarcimento ao erário por atos dolosos, porque estas demandas são imprescritíveis.

Com essa fundamentação, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de um professor da rede pública de Praia Grande (SP). Ele acumulou indevidamente esse cargo com o de inspetor de alunos em Guarujá (SP).

A única ressalva do colegiado à sentença condenatória do juiz Thomaz Corrêa Farqui, da Vara da Fazenda Pública de Guarujá, foi a de que a ação de ressarcimento visa à estrita recomposição do prejuízo experimentado pelo poder público.

No caso dos autos, o município de Guarujá ajuizou ação civil pública de ressarcimento ao erário porque o professor fez declaração falsa de não acúmulo de cargo a fim de manter dois vínculos de emprego no setor público.

Conforme a inicial, o réu omitiu a informação de que já exercia o cargo de professor em Praia Grande para tomar posse e exercer as funções de inspetor de alunos em Guarujá, recebendo ilicitamente do segundo município a quantia de R$ 19.938,07.

Farqui julgou a ação procedente, condenando o servidor a restituir o valor indicado pelo autor. Em sua apelação, o réu alegou que não houve comprovação de dolo, o que afastaria a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento aos cofres públicos.

O profissional também sustentou existir compatibilidade de horários para o exercício dos cargos nas duas cidades e que eventual condenação a ressarcir Guarujá deveria se limitar aos dias computados como faltas.

Dúvida nenhuma

O acúmulo ilegal de cargos se deu entre agosto de 2010 e abril de 2011. Sobre o argumento do réu de inexistir prova de dolo, o desembargador Carlos Eduardo Pachi, relator do recurso, anotou não haver dúvidas de ele agiu de modo intencional.

“Ficou comprovado que o servidor, de maneira deliberada, fez afirmação falsa ao declarar que não acumulava cargo, função ou emprego público no momento de sua posse como inspetor de alunos no Município de Guarujá”, destacou o relator.

Sobre a recomposição do prejuízo a qualquer tempo, Pachi citou o Tema 897 do Superior Tribunal Federal, que diz: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

No entanto, o magistrado votou por dar parcial provimento à apelação para limitar o ressarcimento aos dias que não foram trabalhados. “Não se vislumbra prejuízo ao município quando o serviço foi prestado, ainda que de forma ilícita”.

Documentos apresentados pelo réu indicam a suposta compatibilidade de horários entre os cargos indevidamente acumulados de professor (período da manhã) e de inspetor de alunos (turnos da tarde e noite).

Contudo, o município de Guarujá apresentou documentação demonstrando que o servidor registrou faltas injustificadas e se manteve afastado do serviço por determinado período mediante a apresentação de atestado de saúde falso.

“O ressarcimento ao erário deve se limitar às ausências registradas, as quais foram comprovadas pela utilização de atestado médico falso e por ausências não justificadas”, concluiu Pachi. Segundo ele, o valor a ser devolvido deve ser apurado em liquidação.

Os desembargadores Rebouças de Carvalho e Ponte Neto seguiram o relator. Conforme o colegiado, mesmo diante de patente violação ao disposto no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, é de rigor que seja apurado o efetivo valor do dano ao erário.

A regra constitucional veda a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo se houver compatibilidade de horários entre dois cargos de professor ou de um cargo de professor com outro técnico ou científico, o que não aplica ao de inspetor de alunos.

Processo 1009587-10.2021.8.26.0223

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Em 2024, o Supremo Tribunal Federal julgou relevantes questões tributárias. A seguir analisaremos algumas dessas decisões com destaque para a — ainda — necessária padronização dos critérios de modulação de efeitos no tribunal.

Em fevereiro, o STF declarou inconstitucional adicional de 0,2% sobre operações interestaduais e de exportação de produtos de origem vegetal, mineral ou animal, destinado ao Fundo Estadual de Transporte (FET), estabelecido por Tocantins. Apesar da alegação do Estado de que o adicional seria um preço público pelo uso de rodovias, concluiu-se que a cobrança tinha natureza de imposto, com base de cálculo e fato gerador idênticos ao ICMS, o que violava o artigo 155 da Constituição (ADI 6.365).

A instituição de adicionais ou contribuições destinados a fundos estaduais tendo as mesmas características de impostos existentes é, de fato, inconstitucional. A questão, no entanto, permanece em aberto, em razão do artigo 136 do ADCT, introduzido pela recente reforma tributária (EC 132/23), que buscou constitucionalizar essas cobranças. Embora o STF tenha afirmado o prejuízo de algumas ações diretas que discutem tais contribuições em razão da aludida “modificação no contexto dos parâmetros de controle” (ADIs 7.363 e 6.420), o tribunal pode vir a ser demandado em relação à própria constitucionalidade da referida disposição transitória.

Em março, o STF declarou parcialmente inconstitucionais taxas municipais relacionadas ao Corpo de Bombeiros, ao fundamento de que os serviços de combate a incêndios são indivisíveis e, portanto, não passíveis de tributação por taxa (ADPF 1.030). O entendimento segue a posição histórica fixada pela corte na ADI 4.411.

Em abril, a corte concluiu o julgamento da eficácia temporal das decisões do tribunal sobre a coisa julgada em relações tributárias de trato sucessivo (Temas 881 e 885). Prevaleceu a tese do ministro André Mendonça, segundo a qual os efeitos da decisão seriam modulados apenas para afastar as multas impostas aos contribuintes que deixaram de recolher a CSLL por possuírem coisa julgada, vedada a restituição de valores.

Apesar disso, a não concessão de efeitos prospectivos contrariou a segurança jurídica, pois criou passivos até então inexistentes, inclusive em relação a tributos que não estavam em discussão no caso concreto, e gerou assimetrias quanto ao tratamento concedido à Fazenda Pública e aos contribuintes em casos de modulação de efeitos. Basta rememorar que, no julgamento do tema 69, o STF modulou a decisão em favor da Fazenda em razão de julgamento repetitivo do STJ, o que, nada obstante também existente nos casos dos temas 881 e 885, não foi suficiente para o tribunal aplicar ao caso a mesma ratio decidendi.

No mesmo mês, o STF declarou constitucional a incidência do PIS/Cofins sobre receitas de locação (Temas 630 e 684). Mesmo não havendo prestação de serviço clássico ou venda de mercadoria, considerou-se que a locação integraria o conceito de faturamento e o pedido de modulação foi negado, dado o suposto entendimento consolidado sobre o tema.

Ocorre que o julgamento do Tema 372, em 2023, inovou ao expandir o conceito de faturamento para além da receita com vendas ou prestação de serviços. Como os embargos de declaração lá aviados não foram apreciados, a modulação poderia ter sido concedida ou o julgamento, no mínimo, sobrestado até a finalização do tema 372 por uma questão de segurança jurídica.

Em maio, o STF declarou a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal por via marítima (ADI 2.779), o que encerra disputa histórica.

Em junho, o STF atribuiu eficácia prospectiva à decisão que julgou constitucional a incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias (Tema 985). Trata-se de importante modulação realizada em prol dos contribuintes em função de ter havido posição do STJ, em precedente repetitivo, favorável à não incidência das contribuições.

O fundamento adotado é coerente com o que fora utilizado na modulação da chamada “tese do século” (PIS/Cofins sobre ICMS), naquela ocasião em favor do Fisco, porém divergente com o supracitado caso relacionado à coisa julgada nas relações de trato sucessivo, disparidade que exige atenção do Tribunal para a aplicação dos mesmos critérios de modulação de efeitos em casos similares. Além disso, chamou a atenção neste julgamento a discussão lateral sobre a possibilidade de o STF mudar, no futuro, o marco temporal das modulações para a data de reconhecimento da repercussão geral.

No mesmo mês, o STF reafirmou a validade dos adicionais de ICMS instituídos pelos estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, conforme o artigo 4º da EC 42/2003 (Tema 1.305) e referendou a cautelar concedida na ADI 7.370, que questiona as hipóteses de exclusão de contribuintes do Refis devido a parcelas mensais consideradas ínfimas pela Receita. Quanto ao último processo, a Corte confirmou a cautelar para determinar tanto a vedação da exclusão de contribuintes adimplentes e de boa-fé que seguiram as regras do programa, quanto a reinclusão daqueles excluídos injustamente até o julgamento de mérito, o que preserva a segurança jurídica.

Em agosto, o STF assentou que “É infraconstitucional a controvérsia sobre a incidência de PIS e Cofins sobre juros de mora e correção monetária (taxa Selic) recebidos em repetição de indébito tributário” (Tema 1.314). A Primeira Seção do STJ já havia definido, no Tema Repetitivo 1.237, a incidência do PIS/Cofins sobre tais valores.

A posição do STF surpreende por contrariar os Temas 808 e 962, em que a Corte não apenas afirmou a natureza constitucional da discussão, como também entendeu ser inconstitucional a incidência do imposto de renda sobre juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego e do IRPJ e da CSLL sobre a Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito.

No mesmo mês, o STF retomou a discussão sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (Tema 118). O julgamento foi reiniciado presencialmente, mantendo-se os votos dos ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, favoráveis à exclusão.

O ministro André Mendonça alinhou-se a esse entendimento, ante a semelhança com o Tema 69, bem como destacou a necessidade de modulação de efeitos para evitar cobrança retroativa e impactos sobre créditos tributários extintos. Os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes divergiram, em razão de supostas diferenças entre ICMS e ISS na apuração e transferências ao consumidor final. O julgamento foi suspenso e aguarda nova pauta. Por coerência, o STF deveria aplicar a mesma lógica do Tema 69, dada a similaridade dos casos.

Também em agosto, o STF apreciou a constitucionalidade da redução dos percentuais do Reintegra pelo Poder Executivo (ADIs 6.055 e 6.040). Prevaleceu o entendimento do ministro Gilmar Mendes, de que o Reintegra é um benefício fiscal para incentivar exportações e que a definição das alíquotas se insere nas competências do Executivo. Divergiram os ministros Luiz Fux e Edson Fachin, que sustentaram que a redução prejudica a imunidade tributária das exportações garantida pela Constituição.

A decisão destoa de precedentes do Tribunal (ADI 4.735 e RE 759.244), nos quais a corte reconheceu um princípio constitucional amplo em favor da desoneração de exportações, alinhando-se à finalidade da norma imunizante. O tribunal deixou de observar, ainda, que as alterações do Reintegra pelo Executivo devem respeitar os objetivos do artigo 21 da Lei 13.043/14, segundo o qual o programa se destina a devolver o resíduo tributário remanescente na cadeia de produção de bens exportados. Alterações na alíquota só são justificáveis se houver mudança na carga tributária da fase pré-exportação. No entanto, os decretos reduziram as alíquotas com o único propósito de equilibrar as contas públicas, objetivo alheio ao programa, o que caracterizou desvio de finalidade e vício de motivação.

Ainda em agosto, o STF decidiu questões relacionadas à incidência do PIS/Cofins em receitas financeiras de seguradoras e instituições financeiras. No Tema 1.309, a corte reconheceu a repercussão geral da discussão em torno da constitucionalidade da incidência de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras oriundas de aplicações financeiras das reservas técnicas de empresas seguradoras. No Tema 372, por sua vez, o relator, ministro Dias Toffoli, determinou a suspensão dos processos que discutem a exigibilidade do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras de instituições financeiras.

A medida visa evitar a prolação de decisões conflitantes antes do julgamento dos embargos de declaração aviados no aludido processo. Trata-se de importante medida de cautela, pois muitas instituições tiveram de recolher valores elevados atinentes a essa discussão sem que ela estivesse finalizada na Suprema Corte.

Em setembro, o STF reconheceu a repercussão geral no RE 1.310.691 (Tema 1.320), que questiona a incidência da contribuição ao Senar sobre receitas de exportação. O ministro André Mendonça destacou a importância da matéria, que envolve a imunidade tributária sobre exportações e um impacto arrecadatório do julgamento futuro. A corte deveria manter a coerência com precedentes que classificaram a contribuição ao Senar como contribuição social geral (Temas 801 e 651) e, consequentemente, reconhecer a imunidade prevista no artigo 149, § 2º, I, da CF/88. Qualquer decisão que venha a alterar a natureza jurídica já declarada pela corte criará um descompasso interpretativo, além de prejudicar os exportadores.

Em outubro, o STF referendou a medida cautelar na ADI 7.633, que questionava a prorrogação da desoneração da folha de pagamentos, o que envolveu diálogo institucional com o Congresso e resultou na promulgação do regime de transição constante da Lei nº 14.973/2024.

O STF decidiu, ainda, que a repristinação das alíquotas integrais do PIS e da Cofins pelo Decreto nº 11.374/2023 não está submetida à regra de anterioridade nonagesimal (Tema 1.337). A tese reafirma a jurisprudência do STF firmada na ADC 84, cujo exame de mérito foi concluído em agosto. Como já afirmamos [1], a relativização da anterioridade, direito fundamental do contribuinte, constitui um equívoco, pois se sopesou a aplicação dessa regra a partir de condição nela não prevista.

No mesmo mês, o STF entendeu admissível o ajuizamento de ação rescisória para ajustar decisões transitadas em julgado à modulação de efeitos fixada no Tema 69 atinente à incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS (Tema 1.338).

O ministro Roberto Barroso ressaltou que a autoridade das decisões do STF deve prevalecer, desde que a adequação seja realizada por meio de rescisória. A solução contraria a segurança jurídica, pois admite a revisão da coisa julgada anterior à fixação do precedente, em contrariedade à Súmula 343/STF, que restringe tal possibilidade em casos de controvérsia interpretativa à época da decisão.

Além disso, o tribunal deixou de fazer a necessária distinção entre o que se decidiu no plano da validade e o que fora decidido apenas no plano da eficácia (modulação de efeitos) no tema 69. Essa distinção era fundamental para demonstrar que a AR, que visa atingir o plano de validade de uma sentença, seria incabível na hipótese, pois, no mérito, a decisão estava de acordo com — e não contrária à — orientação de fundo do STF.

A corte declarou inconstitucional a sujeição dos rendimentos de aposentadoria e pensão pagos a residentes no exterior ao imposto de renda (Tema 1.174). A decisão estabelece o respeito ao princípio da isonomia, tendo em vista que a sistemática destoava do tratamento dado aos rendimentos de residentes, que estavam sujeitos à tabela progressiva do imposto de renda.

O STF também estabeleceu os limites da multa fiscal qualificada por sonegação, fraude ou conluio à luz da vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863). O relator, ministro Dias Toffoli, fixou o limite da multa qualificada em 100% do débito tributário, permitindo a aplicação de até 150% apenas em casos de reincidência ou indícios claros de fraude. Foram ressalvadas as ações judiciais, processos administrativos pendentes e fatos geradores anteriores à lei. A solução é importante por estabelecer balizas objetivas às autuações fiscais.

Em novembro, o STF reafirmou sua jurisprudência histórica pela inconstitucionalidade da compensação automática de dívidas tributárias com precatórios (Tema 558).

Em dezembro, retomou-se o julgamento do Tema 1.214, envolvendo a incidência do ITCMD sobre valores de planos VGBL e PGBL. O relator, ministro Dias Toffoli, afastou a tributação, ressaltando que esses planos têm natureza de seguro de vida, excluída da herança, sendo acompanhado, até o momento, pela maioria do Pleno. O entendimento do relator é correto, pois evita a exigência de cobrança sobre valores que não se transmitiriam causa mortis, ante a natureza de seguro dos contratos pactuados.

Prosseguiu-se, ainda, na discussão acerca da incidência do PIS/Cofins sobre receitas financeiras de entidades fechadas de previdência complementar em período anterior à EC nº 20/98 (Tema 1280). O relator, ministro Dias Toffoli, defendeu a não incidência das contribuições, porém ficou vencido pela divergência inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes, para quem os rendimentos de aplicações financeiras estão vinculados às atividades precípuas das EFPCs, a atrair a incidência de PIS e Cofins.

A posição contraria o conceito de faturamento adotado para o período anterior à EC 20/98, considerado o decorrente de vendas ou prestação de serviços, e desconsidera a particularidade dessas receitas atípicas enquanto necessárias à execução dos planos previdenciários.

As decisões de 2024 levantam reflexões sobre segurança jurídica, em especial nos casos que envolvem modulação de efeitos.

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