As políticas públicas devem ficar sob o comando do Poder Executivo, que detém melhor possibilidade de avaliar a integralidade das necessidades coletivas em comparação com os recursos disponíveis. A intervenção do Poder Judiciário só é justificada em casos extremos, em que esteja caracterizada omissão abusiva, com negligência injustificada a valores constitucionais.
Esse foi o entendimento do juiz Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva, da 1ª Vara Cível de Araras (SP), para julgar ação civil pública promovida pelo Ministério Público, que apontou supostas irregularidades da prefeitura do município na fiscalização de dois empreendimentos do programa Minha Casa, Minha Vida.
Na ação, o MP sustentou que o município falhou em seu dever de fiscalizar as construções e acompanhar o período de pós-ocupação de moradias do programa habitacional. Segundo o órgão, os prédios apresentaram danos estruturais e sofrem com falta de manutenção.
Foi questionado também o contrato de “cobrança garantida de taxas de condomínio” firmado entre um condomínio e uma empresa de serviços de cobrança.
Natureza alterada
Segundo o MP, a empresa de cobrança adianta o valor das taxas condominiais com desconto de 8% e tem o direito de cobrar o valor total dos condôminos. Vários desses moradores ficaram inadimplentes e podem perder seus imóveis. O MP defende que o contrato alterou a natureza jurídica do crédito, que deixou de ser taxa condominial, passando a ser um crédito comum, cuja principal consequência é a não aplicação da exceção da impenhorabilidade de bem imóvel prevista no artigo 833, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil.
O MP pediu que fosse declarado que os débitos buscados em ações de execução pela empresa de cobrança não possuem natureza de taxa condominial, impedindo que a unidade habitacional seja expropriada. Também solicitou a condenação do município de Araras a executar plano social e habitacional nos dois prédios.
Ao analisar o caso, o julgador afastou a alegação de mudança na natureza da taxa condominial. “A contratação de uma empresa terceirizada para a gestão da cobrança extrajudicial e judicial não altera o fato de que o condomínio continua sendo o credor das taxas condominiais. Não houve transferência dos direitos creditórios e, portanto, não houve mutação da natureza jurídica do crédito.”
Ele explicou que é possível apenas a penhora de direitos aquisitivos em caso de alienação fiduciária da unidade imobiliária, e não a penhora do próprio bem.
O julgador também afirmou que o município demonstrou que cumpriu o plano de pós-ocupação dos condomínios e, por fim, reiterou a competência do Poder Executivo na execução de políticas públicas ao julgar a ação improcedente.
O escritório Carneiro Advogados atuou na defesa da empresa garantidora.
Clique aqui para ler a decisão
Processo 1004055-62.2020.8.26.0038
Todos os anos, na primeira quinzena de janeiro, uma das maiores especialistas do mundo em programas de compliance antecipa ao mercado, com base em suas experiências, as tendências e imperativos para o ano que está por vir.
Este ano não foi diferente. No último dia 15, Hui Chen, cofundadora da CED Advisors, LLC e primeira consultora de compliance da história do Departamento de Justiça norte-americano, publicou artigo concluindo que 2025 será um ano de “conflitos, complexidades e incertezas” (veja texto em inglês aqui).
O que realmente chama a atenção é o que já estamos vivenciando no Brasil: a inteligência artificial (IA) tem desempenhado um novo e importante papel na gestão das áreas de compliance. E isso vale tanto para a esfera privada, quanto para a esfera pública.
Um bom exemplo disso é a ferramenta de IA desenvolvida pela Controladoria-Geral da União (CGU) em 2015. Segundo número apresentado pelo ministro Vinicius de Carvalho em 25 de junho de 2024, até aquela data a Alice (acrônimo de Analisador de Licitações, Contratos e Editais) trouxe uma “economia de R$ 11 bilhões em gastos públicos em licitações suspeitas, que foram suspensas ou canceladas após indícios de irregularidades” (veja reportagem aqui).
O número impressiona e revela que o mundo corporativo está sendo cada vez mais monitorado por robôs operados por servidores públicos que, até recentemente, não recebiam qualquer tipo de orientação sobre o uso seguro, ético e responsável de ferramentas de IA Generativa no exercício de suas atribuições.
Para mitigar o risco do mau uso dessa poderosa tecnologia, no dia 6 de janeiro, a CGU publicou a Portaria Normativa nº 193 que aprovou o Guia de Uso Responsável de Ferramentas de Inteligência Artificial Generativa (veja o guia aqui).
Em suma, o guia orienta que a utilização de IA deve sempre manter o controle humano sobre os resultados. A tecnologia deve ser vista como uma ferramenta auxiliar, e não como substituta da análise ou julgamento humano.
Afinal, os servidores públicos são responsáveis pelas informações geradas pelas ferramentas de IA. Isso inclui a revisão e validação de todo o conteúdo antes de utilizá-lo, garantindo que esteja em conformidade com a legislação e com os objetivos institucionais.
Em relação à proteção de dados, é essencial respeitar a privacidade dos cidadãos e evitar o uso de dados protegidos por sigilo em ferramentas públicas de IA, em conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).
O uso de IA pelos servidores da CGU deve observar os princípios da administração pública, entre eles, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme previsto no artigo 37 da Constituição.
Por fim, o guia orienta que a IA deve ser usada para aprimorar a eficiência dos processos administrativos, e o cidadão deve ser informado sobre como essas ferramentas estão sendo empregadas.
De acordo com o guia, a IA generativa somente deve ser aplicada na elaboração de documentos, na revisão e tradução de textos, em resumos e análises, na organização e classificação de dados, na consulta a normas e regulamentos e na análise de dados em massa.
Existem recomendações claras para que os servidores protejam suas credenciais, mantenham a confidencialidade das informações sigilosas e tenham cautela com links e downloads que podem conter ameaças como phishing ou malware.
Momento de agir com cautela
O uso de ferramentas de IA generativa na administração pública representa um avanço tecnológico com potencial para transformar a maneira como serviços públicos são prestados. E isso também vale para as empresas privadas.
De acordo com Hui Chen, existem muitas oportunidades, como na “gestão de risco de terceiros, por exemplo, que continua a ser um processo manual e repetitivo que depende de informações autorrelatadas em muitas empresas”. Ela recomenda a combinação de “informações internas existentes sobre terceiros” e “informações publicamente disponíveis para criar uma avaliação de risco contínua e monitorar vários tipos de risco”. Neste caso, as ferramentas de IA “podem não apenas ajudar a reduzir carga de trabalho e confusão, mas também aumentam a eficácia na detecção e remediação de riscos”.
No entanto, essa transformação deve ser conduzida com responsabilidade, ética e transparência. Hui Chen faz a seguinte provocação em seu artigo: será que as ferramentas de IA deveriam analisar as comunicações entre funcionários e, mais, destes com terceiros? Se a resposta é sim, em que medida isso deveria acontecer?
Para a renomada especialista, “2025 é um momento para imaginar com ousadia e proceder com cautela na implementação de IA nos programas de compliance”.
Com a adoção de boas práticas e a conscientização sobre os riscos e benefícios da IA em ferramentas de compliance, como bem fez a CGU ao lançar um guia próprio para isso, é possível aliar inovação e segurança, promovendo um ambiente de negócios mais eficiente, íntegro e eficiente para todos.
No último dia 8 de janeiro, foi publicado acórdão do Tema 1.214, sob relatoria do ministro Dias Toffoli, em que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre os valores recebidos pelos beneficiários dos planos de previdência privada, o Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL). A decisão, além de ser um precedente qualificado, abre margem para reflexão sobre o planejamento sucessório e a relação entre contratos de seguro e herança.
A tese fixada pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 1363013/RJ [1], foi a seguinte:
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou ao Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano.”
A conclusão da qual chegou o plenário da Corte Suprema baseia-se em uma distinção crucial: o repasse de valores do VGBL e PGBL não se configura como herança, mas como uma execução contratual de um seguro de vida.
Assim, os planos de previdência privada não são objeto de sucessão de bens, seja qual for, mas de uma relação oriunda de um contrato entre as partes, o que, portanto, exclui sua tributação pelo ITCMD, como ocorria em certos estados, à vista de Rio de Janeiro (Lei nº 7.174/2015), Goiás (Lei nº 18.002/2013), Minas Gerais (Lei nº 22.549/2017) e Sergipe (Lei nº 8.348/2017).
Vale ressaltar, ainda, que esse novo precedente não é apenas uma vitória jurídica para os beneficiários dos planos, mas um convite à reflexão sobre os possíveis impactos dessa decisão no planejamento sucessório. Isso porque, diante da complexidade tributária brasileira, busca-se a melhor estratégia a fim de reduzir a parcela paga a título de ITCMD.
Natureza do VGBL e PGBL: contrato de seguro e não herança
As duas principais formas de previdência são a previdência social e a previdência complementar. A primeira, pode-se resumir em um sistema público, “de caráter contributivo e de filiação obrigatória”, que busca garantir o mínimo necessário para o bem-estar dos cidadãos, como aposentadoria, benefícios por invalidez etc. A previdência complementar, por sua vez, é um plano privado, de adesão voluntária regulamentada pela Lei Complementar nº 109/01.
A previdência complementar, ou comumente “previdência privada”, ainda se divide em: fechada, quando destinada a um grupo específico, como os funcionários de uma empresa; ou aberta, acessível a qualquer pessoa que deseje aderir.
É justamente a previdência complementar aberta que inclui planos como o PGBL e o VGBL. Resumidamente, além de serem planos por sobrevivência, são instrumentos para a rentabilidade dos fundos aplicados.
Em linhas gerais, ambos os planos têm o objetivo de complementar a renda, mas a escolha entre PGBL e VGBL depende da estratégia tributária que se deseja adotar em relação ao Imposto de Renda (IR), que incide sobre os rendimentos no VGBL e sobre o montante total resgatado no PGBL.
Feita essa digressão, a tese firmada pelo STF, no Tema 1214, reflete uma análise detalhada da natureza desses planos de previdência privada, que, ao contrário do que ocorre com a herança, são regidos por um contrato misto (capitalização financeira e seguro de vida). Embora a Superintendência de Seguros Privados (Susep) considere que apenas o VGBL é um contrato de seguro de pessoas, ao passo que o PGBL é um plano de previdência complementar, visto que os benefícios já podem ser recebidos após o titular alcançar certa idade.
Fato é que, independentemente, o STF tratou os planos como equivalentes, sendo inconstitucional a incidência do ITCMD sobre qualquer um deles.
Esse entendimento foi sustentado pelo ministro Dias Toffoli, que argumentou que, no momento do falecimento do titular, o repasse dos valores aos beneficiários do plano ocorre em razão de um vínculo contratual, e não como parte de uma sucessão de bens, conforme artigo 794 do Código Civil: “no seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito”.
Até porque, ainda segundo o Diploma Civil, no artigo 426, “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”.
O tema não é novo, visto que a temática já foi problematizada, especialmente, nos estados da União que instituíram leis específicas para a incidência do ITCMD sobre o VGBL e PGBL. Matéria que, aliás, alcançou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e foi pacificada pela 2ª Turma, no julgamento do REsp nº 1.961.488/RS [2], no qual se decidiu que o VGBL não caracteriza herança e, dessa forma, não inclui a base de cálculo do ITCMD.
No acórdão do referido REsp, a ministra relatora Assusete Magalhães declarou que “a natureza securitária e previdenciária complementar desses contratos é marcante, no momento em que o investidor passa a receber, a partir de determinada data futura e em prestações periódicas, os valores que acumular ao longo da vida”.
Logo, retomando a distinção feita pelo STF entre a transferência de valores desses planos de previdência e uma sucessão regular de bens após a morte de uma pessoa, o ministro Toffoli explicou que, ao contrário do que ocorre nas situações típicas de herança, onde há uma transferência gratuita de bens ou direitos — hipótese de incidência do ITCMD — sem a intervenção de um contrato no caso dos planos VGBL e PGBL. Além disso, destaca-se que o titular do plano tem a liberdade de indicar um beneficiário e que o valor transferido não se configura como uma doação ou herança, mas sim como uma execução de um contrato de seguro.
Por essa razão, a tributação do ITCMD, que incide justamente sobre a transmissão gratuita de bens, não se aplica nesse contexto.
Efeitos da decisão do STF: planejamento sucessório
Mas, e os efeitos práticos dessa decisão?
Para os beneficiários de planos VGBL e PGBL, a decisão do STF representa uma significativa economia tributária, que pode ser crucial, principalmente para aqueles que dependem desses valores para a sua aposentadoria ou para a manutenção da sua qualidade de vida. Com o afastamento do ITCMD, por ora, não será mais necessário pagar o imposto sobre os valores recebidos em caso de falecimento do titular do plano, o que torna mais vantajoso o planejamento sucessório com a utilização desses produtos.
Veja-se que, se um herdeiro e/ou beneficiário, após a morte do titular do plano VGBL ou PBGL, precisar de aporte financeiro rápido, a adesão à previdência privada pode facilitar o acesso aos recursos, sem inclusive a incidência do ITCMD. Inegavelmente, a certeza de que não haverá mais ITCMD sobre os valores recebidos dá uma previsibilidade muito maior aos beneficiários, que até então enfrentavam uma grande insegurança jurídica, dependendo do estado em que residiam.
Então, poderiam os planejamentos sucessórios burlarem os parâmetros legais da legítima, por exemplo?
Evidentemente que não. É certo que a legítima constitui metade dos bens da herança e pertence exclusivamente aos herdeiros necessários (CC, artigo 1.845 e 1.846). Nesse sentido, o ministro Dias Toffoli é bastante duro para com a necessidade de combate a eventuais práticas fraudulentas ou abusivas que busquem simular o fato gerador do imposto. Ou seja, se o planejamento for realizado de maneira a burlar a legislação tributária, o Fisco terá o direito de fiscalizar e atuar para reverter tais dissimulações.
Todavia, a transferência patrimonial pode ser planejada a fim de minimizar a carga tributária do ITCMD, com escolha da melhor estratégia conforme os objetivos familiares. Assim, são normalmente utilizadas as vias jurídicas das doações em vida e a criação de holdings familiares, bem como, as vias financeiras dos seguros de vida e do planejamento de aposentadoria.
Para tanto, aconselha-se que os interessados procurem orientação de profissionais qualificados, que possam traçar plano sucessório personalizado.
Discussões no Congresso: novo capítulo
Como é de praxe nas discussões tributárias brasileiras, o entendimento da Corte Suprema pode vir a ser ultrapassado, nesta eterna queda de braço entre os Poderes Legislativo e Judiciário. Portanto, é importante destacar que a inconstitucionalidade da incidência do ITCMD sobre os planos VGBL e PGBL é tema que poderá ser revisado.
Isso porque o Congresso segue discutindo a reforma tributária, e com ela, o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 108/2024, que, entre outras propostas, propunha a tributação do ITCMD sobre os planos de previdência. Embora a versão final do projeto tenha retirado essa previsão, os estados demonstraram interesse em reincluir essa cobrança quando o texto for analisado no Senado.
Tal discussão apenas evidencia a importância de um bom planejamento sucessório (personalizado), que ganha um novo contorno, com o VGBL e PGBL sendo cada vez mais visados como uma alternativa vantajosa em relação aos métodos tradicionais de transferência de patrimônio.
O fato de que, embora o STF tenha decidido pela inconstitucionalidade da cobrança, a discussão sobre a tributação desses planos ainda não tenha sido resolvida no âmbito legislativo e que os Estados demonstrem interesse na inclusão da hipótese de incidência no PLP nº 108/2024, deixa claro que a segurança jurídica, por ora, é relativa. Por isso, para aqueles que pensam em se beneficiar do novo entendimento exarado pelo STF, a vigilância sobre os próximos passos no Congresso é imperativa.
Esse é um ponto crucial que merece nossa atenção: a estrutura tributária no Brasil, frequentemente instável e marcada por embates fiscais entre entes federativos, ainda pode ressurgir com tentativas de reinstituir a tributação sobre os planos de previdência. A decisão do STF não impede que novas tentativas de mudança surjam no futuro, isso porque a questão da tributação dos planos de previdência continua a ser uma história em aberto, um novo capítulo desse calhamaço que é a reforma tributária, e será preciso continuemos atentos ao desenrolar das discussões no Congresso e no próprio Poder Judiciário.
A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, decidiu que não houve defeito na prestação de serviço de um banco digital em um episódio no qual estelionatários utilizaram uma conta para receber pagamentos de vítima do “golpe do leilão falso”. No caso das contas digitais, a abertura da conta e as operações bancárias são oferecidas pela instituição financeira exclusivamente pela internet.
Para o colegiado, independentemente de a instituição atuar apenas em meio digital, caso ela tenha cumprido com o seu dever de verificar e validar a identidade e a qualificação dos titulares da conta, além de prevenir a lavagem de dinheiro, não há defeito na prestação de serviço que atraia a sua responsabilidade objetiva. Por outro lado, se houver comprovação do descumprimento de diligências relacionadas à abertura da conta, está configurada a falha no dever de segurança.
No caso julgado, um homem, acreditando ter arrematado um veículo em leilão virtual, pagou boleto de R$ 47 mil emitido por um banco digital. Depois de efetuar o pagamento e não receber o carro, o homem percebeu que havia sido vítima do “golpe do leilão falso”, fraude em que estelionatários criam um site semelhante ao de empresas leiloeiras verdadeiras para enganar compradores.
Vítima apontou facilidade excessiva para criação da conta
Buscando reparação, a vítima ajuizou uma ação indenizatória por danos materiais contra o banco digital, sustentando que a facilidade excessiva na criação da conta bancária permitiu que o golpe fosse aplicado pelos estelionatários. A ação foi julgada improcedente em primeira instância, com sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Para o TJ-SP, além de a abertura da conta ter seguido os procedimentos definidos pelo Banco Central (Bacen), o autor do processo não teria agido com cautela ao se deixar enganar por uma oferta que era 70% inferior ao valor de mercado do veículo.
Ao STJ, a vítima argumentou que houve fortuito interno do banco, pois não teriam sido adotadas as medidas de segurança para evitar que estelionatários abrissem a conta digital. Ainda segundo a vítima, o banco deveria ter observado que a transferência feita por ele era de valor elevado, considerando os padrões daquela conta bancária.
Bacen não especifica documentos para abrir conta
A ministra Nancy Andrighi, relatora, destacou que o Banco Central publicou a Resolução 4.753/2019, estabelecendo os requisitos que as instituições financeiras devem seguir na abertura, na manutenção e no encerramento de contas de depósito no meio digital. A ministra observou que, diferentemente da antiga Resolução 2.025/1993, a nova regulamentação não especifica as informações, os procedimentos e os documentos necessários para a abertura de contas, transferindo aos bancos a responsabilidade de definir o que é essencial para identificar e qualificar o titular da conta, por meio de um processo chamado de qualificação simplificada.
Nesse contexto, a relatora ressaltou que, quando a instituição financeira adota todos os mecanismos previstos nas regulações do Bacen — ainda que a conta bancária acabe sendo usada por estelionatários posteriormente —, não há falha na prestação de serviço bancário. Para Nancy Andrighi, adotar um entendimento contrário, no sentido de exigir documentação ou formalidade específica para a criação de conta no meio digital, deturparia o objetivo da regulamentação desse tipo de conta: a bancarização da população e o desenvolvimento econômico e social do país.
No caso dos autos, a ministra destacou que, como o correntista do banco digital era o estelionatário, não a vítima, é inaplicável o entendimento adotado em precedentes anteriores do STJ, em que houve a responsabilização da instituição bancária porque as transações destoavam do perfil de movimentação dos correntistas. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
O Banco Central encerrou 2024 com a realização de 15 consultas públicas e outras formas de participação social, número que representa um salto significativo em comparação aos anos anteriores: foram apenas duas consultas públicas em 2023 e cinco em 2022. O volume reforça o papel estratégico da autarquia em promover discussões amplas sobre regulamentações que impactam setores como sistemas bancários, arranjos de pagamento, ativos virtuais e câmbio.
O movimento é uma resposta ao ritmo acelerado de transformações no mercado financeiro e digital, mostrando que a autoridade monetária está muito atenta ao que acontece no mercado, adotando uma postura proativa ao buscar compreender os modelos de negócios, as necessidades dos agentes e, ao mesmo tempo, buscar mitigar os riscos para o sistema financeiro nacional.
Entre as consultas encerradas em 2024, destacam-se temas como a recuperação e resolução de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central e as diretrizes para os Planos de Recuperação e Saída Organizada dessas instituições (Consultas 98/2024 e 99/2024). Com base nas discussões promovidas, foram publicadas a Resolução CMN nº 5.187/2024 e a Resolução BCB nº 440/2024.
Avanços para investidores não residentes
Outro avanço foi a Resolução Conjunta nº 13, publicada pelo BC e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em dezembro de 2024, com mudanças significativas para investidores não residentes. Entre as novidades estão a ampliação das possibilidades de investimento direto a partir de contas de não residentes em reais e a dispensa de formalidades como a constituição de representante no Brasil para aportes inferiores a R$ 2 milhões mensais por intermediário.
Tais medidas não apenas simplificam o ambiente regulatório para investidores estrangeiros, mas também demonstram o esforço do regulador em fomentar o mercado de capitais, tornando-o mais dinâmico e acessível.
Há outras consultas já encerradas, relacionadas com a constituição, a organização e o funcionamento das sociedades de crédito, financiamento e investimento, conhecidas como “financeiras” (101/2024) e o gerenciamento de riscos em arranjos de pagamento do Sistema de Pagamentos Brasileiros, que impacta diretamente na atividade de cartão de crédito e débito (104/2024).
Sobre elas, resta aguardar se haverá a publicação da nova regulamentação e, caso seja, se as contribuições do mercado foram consideradas pelo regulador.
Prestação de serviços de ativos digitais
Em 2025, as expectativas giram em torno de temas ainda em consulta, como a regulamentação da atividade da prestação de serviços de ativos virtuais (109/2024, 110/2024 e 111/2024) e aprimoramentos no mercado de câmbio (112/2024). Outro tópico muito aguardado é a Consulta 108/2024, que trata da regulamentação de serviços de Banking as a Service.
A regulamentação de serviços de BaaS é de extrema relevância para a atividade bancária e de pagamentos, pois irá promover maior clareza sobre limites e responsabilidades das instituições. O Brasil avança para consolidar um marco regulatório robusto, e que é necessário para trazer segurança para as instituições, para as empresas que contratam os serviços e para os usuários finais.
Além disso, a Consulta 113/2024 propõe a padronização de eventos de interoperabilidade entre entidades registradoras de recebíveis, com impacto direto na eficiência das operações de crédito e pagamentos.
Para 2025, o mercado aguarda o encerramento das consultas em andamento e a publicação de novas normas que possam refletir as contribuições recebidas desde o último ano.
O movimento é positivo, já que a evolução do mercado brasileiro depende de regulamentações que tragam previsibilidade e fomentem a inovação, demonstrando a preocupação do regulador em editar normas sem travar os negócios, promovendo maior competitividade no ambiente financeiro.
Sancionada na última semana, a Lei Complementar 214/2025, que regulamenta a reforma tributária, estabeleceu que uma empresa só pode ser considerada responsável solidária pelo pagamento do IBS e da CBS — tributos que ainda serão implementados — devidos por outra empresa do mesmo grupo econômico caso tenha praticado ilícitos. Na opinião de tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, a regra é positiva e enterra qualquer discussão sobre o tema, que ainda era motivo de questionamentos.
A responsabilidade solidária ocorre quando mais de uma pessoa física ou jurídica tem a obrigação de pagar uma mesma dívida ou outro tipo de obrigação. No contexto de um grupo econômico, se uma empresa precisasse pagar impostos, todas as outras do grupo também seriam responsáveis.
Mas, de acordo com o §3º do artigo 24 da lei complementar, “a mera existência de grupo econômico” não gera responsabilidade solidária se não ocorrerem as ações ou omissões listadas no inciso V do mesmo artigo.
O inciso em questão diz que são responsáveis solidários pelo pagamento do IBS e da CBS aqueles que descumpram obrigações tributárias por meio de “ocultação da ocorrência ou do valor da operação” ou “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial”.
O advogado Diego Diniz Ribeiro, sócio do escritório Daniel & Diniz Advocacia Tributária (DDTax), entende que a regra é benéfica, pois “reforça a ideia de que a simples existência de grupo econômico não pode implicar o redirecionamento da cobrança” dos tributos devidos por uma empresa para outras vinculadas. Segundo ele, isso “está em sintonia com outras disposições legais já existentes e precedentes dos nossos tribunais judiciais”.
Na visão de Leonardo Aguirra, sócio do Andrade Maia Advogados, o §3º do artigo 24 “representa um passo importante na direção de proteger os contribuintes contra acusações fiscais”.
De acordo com o advogado, o Fisco vinha usando o artigo 124 do Código Tributário Nacional (CTN) para “buscar atribuir responsabilidade a grupos econômicos”. Esse dispositivo prevê que a responsabilidade solidária ocorre em casos designados por lei ou quando as pessoas têm “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.
A alegação era de que haveria “interesse comum” dentro de um grupo econômico. Com a LC 214/2025, essa tese do Fisco “cai por terra”, na avaliação de Aguirra.
Caminho certo
Maria Rita Ferragut, sócia e líder da prática tributária do Trench Rossi Watanabe, também vê a regra da lei complementar como um acerto: “O que implica o dever de empresas controladas, coligadas ou unidas por controle responderem por débitos tributários umas das outras, sem qualquer divisão ou ordem de preferência, não é a circunstância de fazer parte de um grupo econômico, já que os atos e as omissões de uma sociedade não interferem na esfera jurídica das demais integrantes do grupo”.
Segundo ela, responsabilizar uma empresa apenas por participar de um grupo econômico viola a Constituição. O parágrafo único do artigo 170, por exemplo, prevê que o “livre exercício de qualquer atividade econômica” é garantido a todos, exceto nos casos previstos em lei.
Para Ferragut, a LC 214/2025 “respeitou a autonomia das pessoas jurídicas, a jurisprudência judicial consolidada e evitou um desnecessário contencioso”.
A advogada lembra que o STJ já vem decidindo há anos que a responsabilidade solidária não ocorre apenas pela participação em um grupo econômico. Além disso, a própria Receita Federal já estabeleceu, em um parecer normativo de 2018, que grupos econômicos “não podem sofrer a responsabilização solidária, salvo cometimento em conjunto do próprio fato gerador”.
Assim, a tributarista conclui que o §3º do artigo 24 da nova lei “é suficiente para evitar qualquer questionamento acerca da responsabilidade tributária solidária do IBS e da CBS advinda exclusivamente do fato de as empresas fazerem parte de um grupo econômico, uma vez que tal prescrição alinha-se com a jurisprudência, doutrina e demais normas jurídicas, inclusive o CTN”.
Há décadas, a literatura jurídico-penal estrangeira vem, continuamente, fazendo referência a formas complementares à legislação criminal interna “tradicional” como meio de prevenção à prática de delitos (principalmente relacionados à corrupção) nos setores público e privado. Do mesmo modo, no âmbito internacional, há evidente enfoque no trato global do combate à corrupção e à criminalidade econômica em geral por meio de normas internacionais sobre o tema como, por exemplo, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida) [1] e a Convenção Interamericana contra a Corrupção (no âmbito da OEA) [2]. Nesse passo, aperfeiçoaram-se institutos de política criminal como a colaboração premiada, a leniência e a figura do whistleblowing.
Sem o intuito de fazer aqui uma digressão histórica do whistleblowing, termo anglo-saxão que pode ser traduzido como “assoprando (blowing) o apito (whistle)” em referência aos antigos policiais ingleses que logo silvavam o apito para alertar colegas sobre eventual descoberta e fazer cessar a conduta delitiva – to blow the whistle).
O whistleblower pode ser definido como a pessoa que denuncia, comunica ou informa para a sua própria organização, para uma autoridade externa ou mesmo publicamente, o conhecimento da prática de delitos ou de má-condutas corporativas (ilícitos civis ou administrativos). Nas palavras de Rodrigo de Grandis, o whistleblower é aquele que “ao tomar conhecimento de uma irregularidade ou de um crime concretizado no âmbito de sua atividade profissional, ‘toca o apito’, ou seja, comunica a ocorrência às autoridades competentes, como a polícia ou o Ministério Público, embora não tenha nenhuma obrigação legal nesse sentido” [3]. Figura, portanto que não se confunde com o colaborador premiado, cujas distinções serão vistas mais adiante.
É preciso dizer que este instituto é muito conhecido em países como Inglaterra e EUA [4]. Mais recentemente, diante da Diretiva Whistleblowing da União Europeia de 2019, legislações foram inseridas também em países como França (Sapin II de 2022), Alemanha (Hinweisgeberschutzgesetz – HinSchG de 2023), e Espanha (Ley de protección de las personas que informen sobre infracciones de 2023).
Portanto, dentro dessa perspectiva, nos últimos anos, a figura do whistleblower tem sido significativamente estudada e reconhecida por diversas legislações nacionais e internacionais, o que lhe tem conferido um impulso e importância singulares, por exemplo, para os programas de compliance e aos compliance officers [5].
No Brasil, onde parte da doutrina adaptou o termo whistleblower para “informante do bem” (pode-se, também, recorrer às legislações espanhola e francesa que se referem ao whistleblower apenas como informante, denunciante ou alertador), incorporou-se a figura ao ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 13.608/2018, contanto o denunciante com a proteção obrigatória do sigilo de seus dados, bem como a possibilidade de recebimento de recompensa em espécie (paga pelo ente federativo no âmbito de sua competência) em razão da denúncia realizada e informações prestadas ao ente público ou entidade privada sem fins lucrativos (artigo 2º da Lei 13.608/2018).
Posteriormente, ainda que de modo deficiente, a Lei 13.964/2019 (denominado pacote anticrime) nos artigos 4º-A, B e C, buscou ampliar a atuação do denunciante, determinando que órgão da administração direta mantenham canais de ouvidoria ou correição com finalidade de receber denúncias ou informações de qualquer pessoa que tenha conhecimento de crimes praticados em âmbito da administração pública ou da iniciativa privada, ilícitos administrativos ou quaisquer outras ações ou omissões lesivas ao interesse público [6]. O problema é que muitas destas questões precisam ser mais bem regulamentadas, tanto do ponto de vista do pagamento da recompensa, quanto da proteção à vida, integridade física, estabilidade do emprego etc. daquela pessoa que pretende alertar terceiros sobre o conhecimento ou descoberta.
Distinções
Feita essa pequena introdução, cabe, agora, apontar, do ponto de vista penal, ao menos cinco diferenças entre o whistleblower e o colaborador premiado, este último, regulado pela Lei 12.850/2013 [7].
Spacca
Primeiro. O âmbito de aplicação do colaborador premiado é restrito a casos criminais, isto é, o agente colaborador é investigado ou acusado em uma persecução penal. Por sua vez, o whistleblower é pessoa interna ou externa à organização da qual denuncia (setor público ou privado), podendo denunciar casos práticas ilícitas não somente do ponto de vista criminal, mas também em caráter civil e administrativo.
Segundo. Sobre participação no ilícito. As informações prestadas pelo colaborador premiado estão obrigatoriamente vinculadas a sua participação criminosa no delito investigado ou processado (confissão). O whistleblower, ao menos no Brasil, não tem participação alguma na empreitada criminosa que ele denuncia, ele apenas aponta a responsabilidade de outras pessoas ou organizações.
Em terceiro lugar, quando se fala em colaboração premiada, tem-se um negócio jurídico processual firmado por escrito, estratégico e que represente a vontade das partes negociantes, sendo o colaborador obrigatoriamente representado por advogado com poderes específicos, seguindo uma sucessão de formalidades como a gravação dos anexos da colaboração e a homologação judicial do acordo propriamente dito. Já o whistleblowing, não há forma exclusiva, podendo ser realizado, inclusive, por telefone via disque-denúncia, assegurando o sigilo (anonimato) do whistleblower, conforme o artigo 3º da Lei 13.608/2018.
O quarto ponto é a questão da cooperação propriamente dita. Como ressaltado em ponto anterior na colaboração premiada, a cooperação com as autoridades decorre de uma ameaça a uma alternativa mais severa, isto é, ameaça de maiores sanções (civil, administrativa ou criminal) em caso de não cooperar. No caso do denunciante, não há qualquer ameaça às sanções, pois não há envolvimento no ilícito.
Por fim, outra distinção que merece referência é a do resultado premial. No instituto da colaboração premiada, além da renúncia a direitos processuais, o colaborador fica obrigado a fornecer informações úteis aos órgãos de persecução penal (polícia ou MP), recebendo, como contrapartida, concessão de prêmios na sentença, como o perdão judicial, a redução da sanção penal ou a substituição do regime de cumprimento de pena ou, ainda, a substituição da pena por restritivas de direitos (desde que preenchidos os requisitos dos incisos I a V do artigo 4º da Lei 12.850/2013). O benefício do whistleblower, de outra banda, é exclusivamente financeiro, por meio de pagamento de valores em espécie (até 5% do valor recuperado) e não há celebração de contrato com cláusulas relacionadas a “deveres do informante” como existe, em regra, nos termos de acordo de colaboração premiada [8].
Além da necessidade básica de se dizer a verdade e da própria voluntariedade dos institutos, em semelhança, pode-se ressaltar que tanto o whistleblowing quanto a colaboração premiada são meios de obtenção de prova no que dizem respeito ao relato do informante e do colaborador. Assim como o colaborador premiado é condição de possibilidade de trazer à persecução criminal maior eficiência [9], os informantes também são figuras importantes e que necessitam da proteção adequada para que possam expor o que sabem, gozando das mesmas “garantias” concedidas ao colaborador. Há que proteger essas pessoas bem-intencionadas de consequências negativas por revelar informações que possam causar represálias das mais variadas estirpes.
Todavia, quando comparados os institutos do whistleblowing e da colaboração premiada, há uma preocupação aparentemente desigual entre denunciante e o agente colaborador. Não parece haver o mesmo nível aprofundado de proteção e redução da vulnerabilidade (amparo jurídico, segurança pessoal e de seus familiares etc.). Do ponto de vista legal, há carência de incentivo para que qualquer pessoa possa denunciar ou informar o que sabe acerca da prática de ilícitos. Na colaboração, em tese, se o colaborador cumprir todos os termos do acordo, tem-se a garantia de que aquilo firmado será cumprido.
Dada a importância da figura do whistleblower para a criminalidade não detectada, a ideia trazida nas legislações internacionais é justamente brindar o denunciante com proteção jurídica, econômica, psicológica e social. Em resumo, apesar de existir “preço” entre calar e falar, a proteção dos denunciantes de delitos ou de outras ilicitudes e irregularidades é fundamental para o aprimoramento de um sistema de integridade pública e privada, redução da corrupção, transparência e controle social ne detecção do ilícito e de diminuição da percepção de impunidade.
[1] Ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 5.687/2006. No artigo 3º da Convenção, há determinação para que o Estado Parte considere como possibilidade a incorporação no ordenamento jurídico medidas apropriada para proporcionar proteção aos denunciantes.
[4] Exemplos de antecedentes legislativos mais antigos são dos EUA como o Whistleblowing Protection Act de 1989, a Lei Sarbanes-Oxley (SarBox/Sox) de 2002 e o Public Interest Disclosure Act (como PIDA) de 2012 e no Reino Unido (v.g. Employment Rights Act 1996) e dos EUA como a Lei Sarbanes-Oxley (SarBox/Sox) de 2002 e o Public Interest Disclosure Act (como PIDA) de 2012, o Whistleblowing Protection Act de 1989.
[8] Sobre o tema colaboração premiada, veja a didática obra de CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Colaboração premiada: lições práticas e teóricas: de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2019.
A palavra Sankofa, do povo Akan de Gana, significa literalmente “voltar e pegar”. É também um princípio que possui dois símbolos Adinkras: o primeiro, uma ave mística que voa para a frente com a cabeça voltada para as costas, olhando para trás. O segundo, um coração estilizado, com espirais simétricas que ornamentam cada lado da parte lateral inferior.
Como princípio, Sankofa busca encorajar as pessoas a aprenderem com o passado para seguir em frente com seus projetos de vida alcançando seu potencial. A palavra deriva da junção de san, ko e fa; olha, busque e pegue. Também é associada a um provérbio: “Não é vergonha voltar para pegar o que você esqueceu, deixou para trás”.
Não é somente nos portões das casas brasileiras que vemos o Sankofa. O método de iniciação à ciência, revisão bibliográfica, também reflete, no espaço da academia, esse princípio, portanto, universalista mais do que “multicultural especificista”. O passado não pode ser perdido de vista durante os esforços de avanço do saber.
O projeto Exposição Ocupação Itaú Cultural, durante sua homenagem ao ex-senador Abdias do Nascimento, declarou, assim como sua viúva, como o princípio do Sankofa capturava a essência da prática ativista do inscrito no livro dos Heróis da Pátria [1]. Pioneiro em diversos espaços influenciando desde filósofos, como a destacada referência do feminismo negro brasileiro Aparecida Sueli Carneiro Jacoel [2] (SANTANA, 2001, p.13), juristas como Eunice Aparecida de Jesus Prudente [3] e demais na Teoria Crítica Racial Brasileira [4], como Dora Lúcia de Lima Bertúlio [5], e Kimberlé Willians Crenshaw, durante seu período de pesquisadora Fullbright na America Latina [6].
A comunidade afrodescendente brasileira e o movimento negro brasileiro tiveram sua pouca história escrita, quando existente, guardada em raríssimas bibliotecas que conseguiam referenciar tais Griots. Perdurou-se, e ainda perdura, a tradição oral de transmissão de saber, inclusive nos espaços onde aquelas obras encontravam-se guardadas [7].
Na última década, destacadamente, as escritas avolumaram-se. Ao mesmo tempo, essas descrições ou narrativas deixaram de ser tão completas quanto àquelas orais transmitidas pelos Griots, apesar da maior capacidade de “trânsito e viagem digital simplificados” em nosso vasto território continental e digitalizado.
Aqueles lançados em espaços sem referências de Griots, de mentoria ou de obras sobre a história da diáspora negra e brasileira, tiveram a formação sujeita a ideação de negro brasileiro [8] de seus mentores, em sua maioria não negros. Espaços onde dever-se-ia estabelecer diálogo entre culturas e não métodos de imposição de uma sobre outra, tornando-os, assim, democráticos plurais e republicanos, foram insuficientes em suas missões por falta de diversidade.
Somou-se a essa distância do saber dos Griots, nos territórios que receberam a juventude subalternizada, o fomento ao efeito Dunning-Kruger, jovens e sem referência, fomentaram o epistemicídio de predecessores enquanto popularizaram tradutores como inovadores do letramento racial de combate ao viés racial.
Convenientemente, para alguns, mentorados mantidos ignorantes da necessária precedência do método científico da revisão literária para iniciação científica, fosse da pouca bibliografia que existia fosse dos saberes Griots brasileiros, depararam-se com a popularização de um pretenso debate sobre justiça racial durante a pandemia nas redes sociais.
A pandemia não somente tornou nos testemunha do movimento Black Lives Matter (BLM), mas também nos lançou no mundo dos influencers e divulgadores científicos com ares de produtores, que sistematizavam, traduziam e compilavam, indistintos para a população em geral formando suas opiniões.
As razões de tais insuficiências e inconsistências não são oriundas, somente, da falta de formação básica sobre métodos de pesquisa e consequente não deliberada ignorância, inclusive, da necessidade de olhar para trás quando se manipula as ferramentas do direito, mas também da orientação ideológica de quem escolheu silenciar e fomentar citação seletiva, em deliberado intraepistemicídio, das lições do passado africano, afrobrasileiro, brasileiro, mundial e diáspora africana.
Fossem, os deliberadamente não epistemicidas, apresentados à importância dos clássicos, do antirracismo e do Direito, personagens como Luís Gama [9], Esperança Garcia, Abdias do Nascimento, Eunice Prudente, Dora Bertúlio, Hédio Silva, entre outros, nos primeiros contatos com os estudos do Direito, Justiça Racial e suas ciências auxiliares, teriam aprendido de início a “possibilidade de usar o direito contra o direito” [10], ou seja, conhecendo suas vidas e ativismo na “história” do país, e observando, com o olhar atento “para trás” a importância da “práxis” jurídica nos esforços de emancipação plena da diáspora africana em território brasileiro. Reconhecendo, assim, a natureza dual do direito posto, de instrumento de subalternização bem como instrumento de emancipação e conclamando à disputa.
Do mesmo modo que Luís Gama e Esperança Garcia estudaram o sistema posto para disputar proteção de direitos a si e demais subalternizados no pré-abolição, ainda é vital estudar a história dos predecessores nas disputas por Justiça Racial. Conhecedores do sistema positivado não precisam “transplantar” órgãos/institutos jurídicos”, de sistemas outros incompatíveis ao sistema nacional. Lamentavelmente, muitos não compreenderam que as disciplinas propedêuticas do direito são inerentes a formação do jurista e não complementares, estanques, ausentes do cotidiano da instrumentalização técnica profissional.
A incongruência de conclame ao resgate de pautas de justiça racial a partir de uma ignorância às precedentes referências e suas produções, tanto do conteúdo jurídico nacional quanto da nossa história, africana, afrobrasileira e a história nacional, dimensão fatual [11] da tridimensionalidade do direito brasileiro, segue ameaçando a Justiça Racial.
Agora que se inicia um novo ciclo Gregoriano, em lugar de voar impensadamente para a frente, correndo o risco de ir em direção oposta ao avanço, condenando-se a um eterno retorno enquanto enfrenta-se espantalhos [12], por que não reduzir a velocidade do voo e olhar detidamente para trás, reconhecendo a cientificidade jurídica do debate sobre justiça racial que nos precisamos fazer e reduzindo a distância do que se precisa voltar para buscar?
[4] “A teoria crítica racial, elaborada a partir da constatação dos retrocessos e da insuficiência dos avanços em direção à igualdade racial obtidos por meio da legislação dos direitos civis e da ação afirmativa, nos Estados unidos, tem origem no âmbito jurídico, mas amplia-se para as ciências sociais.” NASCIMENTO, E. L. O sortilégio da cor: identidade, raça e gênero no Brasil. Editora Selo Negro. São Paulo. 2003. p.100.
[7]Nos anos 90s a Biblioteca do Centro Cultural de São Paulo sobre história, possuía uma sessão sobre movimento negro no Brasil. Em 1990 Benedita da Silva publicava tradução de “Escrevo o que eu Quero” de Steve Biko.
[8] Em África Pré Colonial a função de mentor restringia-se àqueles que se dedicaram pelo menos há mais de 30/40 anos ao saber. Assim, a posição de Sábio, de Griot Embaixador/Genealogista, de Sobá, de Régulo da comunidade apenas era reconhecida àqueles que se dedicaram por décadas a formarem-se para ocupar tais posições. http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/ue000318.pdf
[9] É sabido que Luiz Gama valia-se, destacadamente, das normas de aplicação da lei brasileira no tempo e espaço, assim como do controle de convencionalidade, dos contratos de compra e venda de escravizados, para conquistar a liberdade de inúmeros africanos no Brasil.
[12] “A falácia do espantalho consiste em apresentar de forma caricata o argumento da outra pessoa, com o objetivo de atacar essa falsa ideia em vez do argumento em si. Deturpar, citar de maneira incorreta, desconstruir e simplificar demais o ponto de vista do adversário são formas de cometer essa falácia. Em geral, o argumento espantalho é mais absurdo que o argumento real, facilitando o ataque. Além disso, acaba levando o oponente a perder tempo defendendo-se da interpretação ridícula de seu argumento, em vez de sustentar sua posição original.” Almossawi, Ali. O livro ilustrado dos maus argumentos [recurso eletrônico] / Ali Almossawi; ilustração de Alejandro Giraldo. 1. ed. Rio de Janeiro: Sextante, 2017
A mitologia grega nos ensina que a previsibilidade absoluta, assim como a onisciência, não faz parte da natureza humana, e que prever sempre o futuro pode ser mais sina do que virtude. A ninguém é dado o pleno domínio dos acontecimentos, razão pela qual o ordenamento jurídico confere tratamento especial às hipóteses de imprevisibilidade, disciplinando, inclusive no âmbito da administração pública, as situações emergenciais.
Diz a lenda que Sísifo, dotado de grande astúcia, vivia aplicando golpes e enganando os deuses, sempre planejando cada detalhe de seus empreendimentos ardilosos. Suas tramas eram bem-sucedidas sobretudo por sua extraordinária capacidade de prever com precisão o resultado de suas ações. Esse poder de previsão, no entanto, acabou selando seu destino, tornando-se sua punição eterna. Ele, rei de Corinto, enganou Tânatos e conseguiu neutralizar a morte, prendendo-a a uma coleira, o que ameaçou a segurança dos deuses, na medida em que os inimigos do Olimpo não mais morriam, tornando-se imunes à guerra.
Como punição, foi condenado a rolar uma grande pedra até o topo de uma montanha, a qual retornava ao sopé toda vez que atingia o cume, em um ciclo perpétuo de previsibilidade. Toda vez que iniciava a fatigante jornada de empurrar aquela rocha, já sabia de antemão que ela retornaria ao ponto de origem, tornando inútil seu desforço. A tristeza de saber exatamente o que iria acontecer pelo resto de sua vida foi sua pena.
Isso nos lembra que a imprevisibilidade faz parte da vida e é normal que sempre haja acontecimentos que fujam de nosso controle, sem que isso signifique falta de planejamento. Essa é a chamada situação emergencial, a qual é regulada no âmbito da administração pública. Evidentemente, essa não é a regra, ao contrário, a Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/1992), em seu artigo 10, VIII, considera ato de improbidade toda ação dolosa de frustrar a licitude de processo licitatório, sancionando o administrador ímprobo com a perda de todos os bens e valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por até 12 anos, pagamento de multa civil equivalente ao dobro do dano e proibição de contratar com o poder público por até 12 anos (artigo 12 da lei, II).
Nossa CF, em seu artigo 37, XXI, determina que os contratos públicos devem ser precedidos de licitação. Assim, a regra é o planejamento adequado da ação pública, com a observância do princípio da impessoalidade e a seleção objetiva da proposta mais vantajosa ao erário, mediante um procedimento que estabeleça a justa competição entre todos os interessados em contratar com o poder público. A exceção só se apresenta quando a situação de normalidade não estiver presente, em razão da extraordinária ocorrência do evento imprevisível. A situação excepcional está prevista no artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021 (antigo artigo 24, IV, da revogada Lei de Licitações – Lei Federal nº 8.666/1993). Referido dispositivo dispensa a licitação nos casos de emergência e calamidade pública.
Ninguém está livre de situações imprevisíveis que demandem ações urgentes do administrador público, sob pena de prejuízo ao erário, interrupção na prestação de serviços públicos contínuos, risco à segurança de pessoas ou comprometimento de obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
A situação emergencial se caracteriza pela conjugação simultânea de diversos elementos e estão normatizados como pressupostos objetivos da emergência. São eles:
“a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas; a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado” (Decisão Plenária n° 347/1994 do TCU).
Com efeito, é imprescindível que a urgência não tenha sido causada pela desídia ou premeditação do administrador, o qual não pode beneficiar-se de sua própria torpeza para ver-se livre do dever de licitar. Emergência é situação não desejada, não prevista e inevitável.
Deste modo, o pressuposto legal da inevitabilidade é o fato gerador da imprevisibilidade amparada pelo ordenamento jurídico e autorizadora da contratação emergencial. É exatamente esse o fator decisivo que distingue a legítima dispensa do procedimento licitatório do ato doloso de improbidade. Trata-se, portanto, da pedra-de-toque do administrador público para viabilizar a contratação emergencial, amparado nas disposições do inciso IV, artigo 24, da revogada Lei Federal nº 8.666/1993, e no atual artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021. Tais julgados paradigmáticos, oriundos do Plenário do TCU, confirmam que contratação emergencial não pode ser decorrente de ausência de planejamento ou incúria do gestor público:
“A contratação emergencial destina-se somente a contornar acontecimentos efetivamente imprevistos, que se situam fora da esfera de controle do administrador e, mesmo assim, tem sua duração limitada a 180 dias, não passíveis de prorrogação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 4570/2014- Plenário | Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO).”
“É irregular a contratação tida como emergencial, por dispensa de licitação, sempre que não esteja presente o elemento da imprevisibilidade dos acontecimentos futuros, pois, nesses casos, restam demonstradas a falta de planejamento e a desídia administrativa por parte do gestor público. (Acórdão 1030/2008-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO).”
“A dispensa de licitação por situação emergencial caracterizada não em fatos novos e imprevisíveis, mas em situação decorrente de ausência de planejamento do gestor conduz à irregularidade das contas e à imposição de multa. (Acórdão 798/2008- Primeira Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER)”.
A ausência intencional de planejamento para provocar artificialmente a situação emergencial ou a demora excessiva resultante de falha da administração, descaracteriza por completo a excludente da imprevisibilidade. São exemplos disso: desconhecimento intencional de situações historicamente de risco; execução de serviços além do estritamente necessário; fracionamento das obras causando recontratações; reduzido número de fiscais ou mão de obra; inadequadas qualificações operacional e econômica das contratadas; demora judicial decorrente de questionamentos jurídicos acerca do caráter restritivo do edital; alterações contratuais não formalizadas etc. Essas inferências normalmente são identificadas como pretexto para as contratações emergenciais. São fatores ilegítimos não autorizadores das situações emergenciais. Nesses casos, não houve imprevisibilidade, na forma preconizada pela nossa legislação e jurisprudência contemporânea dos Tribunais de Contas, mas dispensa ilegal do procedimento licitatório.
Importante pontuar que a contratação emergencial nasce de situação efetivamente imprevisível e, portanto, que não pode ser perene, sendo autorizada pelo prazo de um ano e proibida a recontratação de empresa (cf. artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021). No regime anterior (artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/1993), não havia impedimento à seguidas recontratações com base em situação emergencial, causando um efeito de potencial perenidade em contratações diretas com a mesma empresa e consequente burla ao princípio da isonomia entre os licitantes.
Sobre tal fator, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, ante a provocação da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6890, de tal forma a esclarecer o escopo do dispositivo questionado (artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021): coibir contratações emergenciais sucessivas, salvo antes do decurso do prazo de um ano, conjugado ao impedimento de recontratação fundada na mesma situação. Essa interpretação conforme à Constituição Federal de 1988, respeita o princípio da satisfação do interesse público, conforme acentuado na deliberação unânime do Plenário da Excelsa Corte, da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade 6890. Tal, no entanto, “não impede que a empresa participe de eventual licitação substitutiva à dispensa de licitação ou seja contratada diretamente por fundamento diverso previsto em lei, inclusive outra emergência ou calamidade pública, sem prejuízo do controle por abusos ou ilegalidades verificados na aplicação da norma.”
Em uma aplicação prática dessa leitura do artigo 75, VIII, da Lei Federal nº 14.133/2021, se for introduzida a ocorrência do fracionamento das obras, o contexto se torna violador à regra do artigo 37, XXI, da Constituição de 1988, que estabelece a obrigatoriedade da licitação e a excepcionalidade da contratação direta, situações de matriz republicana. A possibilidade legal de contratação emergencial pressupõe o requisito da autêntica imprevisibilidade, limitada no tempo e circunscrita ao objeto estritamente necessário, ante o risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos ou bens públicos ou privados, cumprindo, em si, um princípio de matriz republicana nas sociedades contemporâneas. Aos órgãos de controle cabe sempre avaliar caso a caso, com critério, seriedade e ponderação, a fim de garantir a prestação do serviço público mediante dispensa de licitação nas hipóteses verdadeiramente necessárias, pena de afronta ao princípio republicano.
O Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) foi concebido, em 1985, para exercer a função de instância recursal das decisões de caráter punitivo proferidas pelo Banco Central do Brasil (BCB) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), decorrentes de processos administrativos instaurados no âmbito daquelas instituições, por força de seu poder de polícia.
Com o passar do tempo, o conselho acumulou novas atribuições, passando a ser competente também para os recursos de processos sancionadores oriundos do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), da Superintendência de Seguros Privados (Susep), da Polícia Federal e do Conselho Nacional de Justiça Federal (CNJ), no que diz respeito às regras concernentes às Políticas de Prevenção à Lavagem de Dinheiro.
Até sua criação, a função revisora era competência do Conselho Monetário Nacional (CMN), conforme a antiga versão do artigo 4º, inciso XXVI, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Desse desdobramento é que surge o apelido de “Conselhinho”, pelo qual o CRSFN passou a ser conhecido na comunidade financeira e no meio dos advogados que militam na área. Essa denominação, longe de significar apequenamento da importância da instituição, traduz um colegiado respeitado no meio jurídico financeiro, pelo qual já passaram mais de 200 conselheiros que julgaram, nos 40 anos de sua existência, em torno de 8.000 processos, envolvendo matérias das mais variadas entre as competências que lhe foram atribuídas.
A composição do Conselho de Recursos, com participação paritária de integrantes do setor público e indicados pelas entidades representativas do mercado, dá ao CRSFN o porte de um verdadeiro tribunal administrativo. Com sessões abertas ao público em geral e a possibilidade de sustentação oral pelos representantes dos recorrentes, confere total transparência e legitimidade ao processo de julgamento.
O modelo de composição atual, vigente a partir da edição da Portaria MF n° 1.560, de 2023, abandonou o conceito de assento cativo por determinadas entidades, multiplicando o rol de entidades associativas que podem apresentar indicações para o processo seletivo de conselheiros, desde que se credenciem para tal fim. A composição atual do CRSFN se dá por segmentos do mercado, respeitando o equilíbrio na representatividade do SFN, fazendo parte dele o segmento de auditoria e governança corporativa, de grande relevância para a higidez das instituições.
Ao longo das últimas décadas, desde a implantação de um regime sancionador para os mercados regulados, o sistema financeiro deu passos largos. Cresceu em tamanho e complexidade. Surgiram diversas novas instituições oferecendo uma gama incontável de produtos e serviços, ampliando exponencialmente o número de clientes, consumidores e/ou investidores. Decorre disso, o aumento proporcional de assuntos incorporados ao rol de atribuições do Conselho de Recursos, à medida que se ampliam as atividades de supervisão dos órgãos reguladores desses mercados.
À medida que o tempo passa, aumenta a complexidade das operações praticadas, a sofisticação dos instrumentos e dos produtos financeiros, bem como a criatividade dos agentes que operam no sistema. São novas formas de estruturação das operações financeiras, que dificultam a compreensão e avaliação dos riscos envolvidos. São novas modalidades de instituições financeiras, a exemplo dos bancos digitais e das fintechs demandando nova regulação. Surgem, a cada dia, outros instrumentos financeiros, moedas digitais, criptomoedas, tokens etc. Tudo isso cria desafios intermináveis para os órgãos de supervisão, não só impondo a necessidade de editar novos normativos visando a proteção dos interesses dos usuários e investidores, como também de implementar práticas e sistemas eficazes para avaliar e preservar a solidez e solvência das instituições que atuam na intermediação financeira e, assim, evitar crises generalizadas de desconfiança no SFN.
As novas normas expedidas pelos reguladores vêm, nesse compasso, exigindo medidas que aumentem a capacidade de gestão dos riscos a que estão submetidas as instituições financeiras em suas operações, diante dos cenários adversos; mais efetividade dos controles internos das instituições; a qualidade da governança corporativa; a transparência e confiabilidade do sistema de divulgação de informações; a manutenção de capital próprio em níveis mínimos capazes de suportar eventuais perdas. Nesse cenário, é de se esperar que as novidades na regulação trazem consigo uma carga acentuada de disciplina para adaptação ao novo contexto, que nem sempre é alcançada pelas instituições e, com isso, operando à margem do sistema incide sobre elas as medidas de enforcement e, por consequência, o regime sancionador.
Por outro lado, a frequência, cada vez maior, no lançamento de produtos e serviços dos mercados financeiro, bancário, de valores mobiliários e de capitais, em especial com aplicação de novas tecnologias, faz inaugurar modelos de conduta sobre as quais o CRSFN tem o papel de dar interpretações e fazer julgamentos, com base em arcabouço normativo ainda jovem, muitas vezes sem qualquer referência bibliográfica ou de precedentes. Esse tem sido um desafio dos tempos atuais para o Colegiado, pois impõe a todos a busca constante para se manter atualizados, em velocidade compatível com a dinâmica dos mercados.
Nesse passo, cresce a importância do papel do Conselho de Recursos, na construção de entendimentos sobre a execução dos mecanismos de enforcement, para a qual o processo sancionador é a última morada. À medida que o Colegiado passa a dar publicidade da interpretação de qualquer norma ou procedimento, seja por meio de decisões monocráticas do seu presidente, dos acórdãos publicados, ou da aprovação de súmulas, abre-se um novo caminho a ser perseguido, seja pelos reguladores, com o fito de alinharem-se ao que foi decidido pelo órgão revisor; ou pelos regulados, no sentido de se adaptarem sobre o comando de tal decisão ou, por vezes, de construírem teses na tentativa de buscar revisão do estabelecido. O fato é que as conclusões extraídas das decisões do CRSFN não passam despercebidas pelos agentes do mercado.
As decisões do conselho têm um impacto significativo no mercado financeiro, inclusive nas questões de auditoria, pois criam precedentes que orientam as práticas de conformidade nas instituições financeiras. Isso ajuda a estabelecer padrões claros e consistentes para a auditoria interna e externa.
Ao revisar e julgar recursos contra sanções aplicadas pelos órgãos reguladores, o CRSFN promove a transparência e a confiabilidade das informações financeiras. Isso é crucial para a integridade das auditorias, pois garante que as instituições sigam as normas e regulamentos estabelecidos.
As decisões do CRSFN ajudam a identificar e mitigar riscos associados a práticas inadequadas ou ilegais. Isso é especialmente importante para as auditorias, que dependem de um ambiente regulatório estável e previsível para avaliar a conformidade e a saúde financeira das instituições.
Pode se dizer, ainda, que a atuação do CRSFN reforça a confiança dos investidores no sistema financeiro. Decisões justas e bem fundamentadas aumentam a percepção de que o mercado é bem regulado e que as instituições financeiras estão sujeitas a uma supervisão rigorosa.
Por fim, as decisões do CRSFN frequentemente resultam em recomendações para melhorias nas práticas de auditoria e governança. Os treinamentos direcionados para as equipes de auditoria incluem as decisões do CRSFN. Isso garante que os auditores estejam cientes da interpretação das mudanças regulatórias e possam aplicar corretamente as novas normas. Isso contribui para o aprimoramento contínuo dos processos e controles internos das instituições financeiras. Tanto é assim, que as auditorias ajustam seus relatórios para refletir as decisões do CRSFN, destacando áreas de risco e conformidade que foram objeto de decisões recentes.
O conselho também tem sido referência para os órgãos de primeira instância, no aprimoramento de suas técnicas de apuração e de instrução processual, bem como na busca da atuação com máxima eficiência e equilíbrio na aplicação das penalidades para o cumprimento da sua missão institucional.
Com toda a dinâmica dos mercados regulados, demandando novas regras de atuação, é de extrema importância haver um direcionamento sobre a interpretação dos atos sob a vigência das novidades. Ao que tudo indica, no âmbito do SFN, o CRSFN tem sido bússola e auxilia os agentes na navegação pelos revoltos mares da tênue diferenciação sobre o que é o possível e o que é o certo.
Referências
ALVES, Rui Fernando Ramos et al. (Coord). O NOVO REGIME SANCIONADOR NOS MERCADOS FINANCEIROS E DE CAPITAIS. Uma análise da Lei n° 13.506/17. São Paulo: Editora Iasp, 2019.
JUNIOR, Edilson Pereira Nobre. Paradigmas do Direito Administrativo Sancionador no Estado constitucional/organização Edilson Pereira Nobre Júnior- São Paulo: Editora Dialética, 2021.
MAIA FILHO, Napoleão Nunes. O Poder administrativo sancionador: origem e controle jurídico. Napoleão Nunes Maia Filho; Mário Henrique Goulart Maia. – Ribeirão Preto: Migalhas, 2012.
VIVEIROS, Ricardo et al. (Coord). Auditoria Independente, missão e responsabilidades: estudos e pareceres/Instituto de Auditoria Independente do Brasil – Ibracon, São Paulo: Ibracon, 2023.
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