A crescente utilização de tecnologia no campo jurídico está transformando a forma como decisões judiciais são analisadas e previstas, bem como a preparação e propositura das ações. A jurimetria, aliada à análise preditiva, oferece ao Judiciário e aos escritórios de advocacia ferramentas para otimizar tempo e recursos, gerando previsões sobre probabilidade de êxito, tempo estimado de tramitação e até mesmo projeções de valores envolvidos nas disputas.
Contudo, o uso de jurimetria e de inteligência artificial no Direito exige bastante cautela, uma vez que esses métodos, embora úteis, têm suas limitações, especialmente em um sistema jurídico complexo e desafiador como o brasileiro.
Já a análise preditiva, lato sensu, trata-se de uma técnica que utiliza dados históricos, algoritmos estatísticos, aprendizado de máquina e modelagem para identificar padrões e prever eventos futuros. Aplicada ao Direito, a análise preditiva combina dados passados sobre decisões judiciais com recursos avançados de inteligência artificial para estimar probabilidades e projeções, ajudando escritórios de advocacia e o próprio Judiciário a encontrar caminhos mais eficientes.
Contudo, apesar dos benefícios comentados, é fundamental entender os limites dessas tecnologias no âmbito jurídico. Isso porque o Direito é uma ciência essencialmente interpretativa, envolvendo variáveis complexas, como a subjetividade dos magistrados e fatores sociopolíticos e econômicos, que não podem ser capturados de forma completa por modelos matemáticos.
Decisões judiciais não seguem um padrão rígido, imutável, mas, sim, envolvem análise jurídica profunda e a aplicação apurada das normas aos casos que se apresentam na realidade. Assim, embora a automação e o uso de modelos preditivos possam apresentar algumas vantagens, no momento atual não é possível que essas ferramentas substituam a interpretação que advogados e magistrados aplicam em seus trabalhos, com olhar humano, sensível às intempéries das diferentes condições de vida em sociedade.
Faz-se indispensável destacar que o exercício da advocacia é uma atividade profundamente humana e interpretativa. Advogados e advogadas não apenas replicam textos, dedicam anos de estudo para interpretar as nuances do Direito, aplicando inteligência e expertise a cada caso. A tecnologia deve, assim, ser uma ferramenta de apoio e não um substituto a essa análise individualizada, técnica e humana.
Não se pode negar que a jurimetria e a análise preditiva são grandes aliadas na otimização do Judiciário, visto que o sistema enfrenta um volume crescente de processos e, em sentido inverso, importantes limitações de recursos e de pessoal. O Brasil figura entre os países com mais ações judiciais do mundo: são mais de 80 milhões de processos em tramitação, conforme informações do relatório “Justiça em Números 2024”, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e a sobrecarga de trabalho nos tribunais é um desafio constante.
Por isso, ferramentas tecnológicas, desde que utilizadas com critérios bem definidos, podem auxiliar na triagem de processos, na identificação de padrões de litígio e até mesmo no encaminhamento de decisões de menor complexidade, proporcionando aos magistrados mais tempo para dedicar aos casos que exigirem análise mais apurada e ponderação.
Desta forma, harmonizam-se os benefícios oferecidos pelas tecnologias atuais e as exigências legais, bem como são cumpridos os deveres dos magistrados, conforme disposto no artigo 35 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, incluindo o compromisso de decidir de forma justa, independente e com base na lei. Indispensável ressaltar a importância da postura ética e imparcial dos juízes, cujas decisões possuem relevância social e moral, institutos que, ainda que um dia seja possível, não devem ser avaliados e determinados pelas máquinas.
O uso indiscriminado de modelos preditivos e inteligência artificial no Judiciário poderia trazer problemas comparáveis, guardadas as devidas proporções, à experiência frustrante do atendimento automatizado nos serviços de atendimento ao consumidor de muitas empresas, nos quais a falta de personalização torna difícil a resolução de problemas específicos. Por mais que a inteligência artificial evolua, ainda é limitada na capacidade de lidar com particularidades e contextos únicos que certos processos revelam. A jurimetria, no fim das contas, trabalha com cálculos e probabilidades, sendo baseada em premissas que, se incorretas, podem resultar em interpretações equivocadas e prejudicar os jurisdicionados ao invés de ajudar.
Como se denota, o uso de tecnologias como a jurimetria e a análise preditiva apresenta diversos prós e contras que merecem reflexão, devendo ser visto como um apoio à atuação do Judiciário, dos profissionais de advocacia e demais operadores do Direito, esses sim essenciais para garantir uma análise adequada dos processos. É necessária uma combinação equilibrada entre a inovação tecnológica e o respeito às particularidades do sistema jurídico brasileiro, para que o uso dessas ferramentas seja realmente benéfico, contribuindo na prestação jurisdicional à população.
O debate no Supremo Tribunal Federal sobre relação de emprego, terceirização e pejotização envolve posições divergentes quanto à regulação e à autonomia de contratos trabalhistas. Essa discussão inclui dois focos principais: a terceirização, cuja licitude para atividades-fim foi definida pelo STF no Recurso Extraordinária 958.252 (Tema 725), e a pejotização, em que o trabalhador se constitui como pessoa jurídica (PJ) para prestação de serviços, muitas vezes com características de vínculo empregatício.
Sobre a terceirização, o STF consolidou em 2018 que ela é permitida mesmo para atividades-fim, desde que a empresa contratante tenha responsabilidade subsidiária em caso de descumprimento de obrigações trabalhistas. Essa decisão marcou uma ruptura com a Justiça do Trabalho, que historicamente reconhecia a existência de vínculo empregatício quando elementos como subordinação e pessoalidade estavam presentes, mesmo com a contratação via PJ
A pejotização, tratada em diversas reclamações (como as RCL 39.351 e 47.843), ganhou apoio de ministros como Luís Roberto Barroso, que argumenta que profissionais hipersuficientes (aqueles com diploma superior e renda elevada) podem optar por esse regime, buscando menor carga tributária e maior flexibilidade contratual. O STF tem frequentemente revertido decisões da Justiça do Trabalho que reconheciam o vínculo de emprego em casos de pejotização, argumentando que o art. 7º da Constituição não impõe a formalização de toda relação remunerada como empregatícia, apoiando-se nos princípios de livre iniciativa e autonomia das vontades.
O ministro Flávio Dino, expressou um voto favorável à repercussão geral em casos de motoristas de aplicativos, indicando sensibilidade ao impacto social das decisões do STF sobre novos formatos de trabalho. Esse voto, aliado à postura de outros ministros, aponta para um julgamento que pode consolidar as regras sobre vínculos e pejotização em plataformas digitais, com potencial para impactar milhares de ações na Justiça do Trabalho.
Esse debate no STF não está encerrado e pode evoluir com a revisão da jurisprudência, especialmente à medida que aumentam os casos envolvendo trabalhadores em regimes que mesclam pejotização e informalidade.
Fraude trabalhista
No debate recente, em Plenário do STF, observa-se uma complexa divisão quanto ao reconhecimento de fraudes trabalhistas e tributárias associadas à pejotização — prática em que empresas contratam indivíduos como pessoas jurídicas para evitar encargos trabalhistas. O ministro Flávio Dino tem destacado que a pejotização é potencialmente fraudulenta em casos onde sua finalidade principal é disfarçar vínculos empregatícios reais, o que ele identifica como uma ameaça aos direitos dos trabalhadores e à arrecadação tributária devida. Dino e outros ministros preocupam-se com a possibilidade de violação do princípio da dignidade do trabalhador e dos direitos trabalhistas fundamentais que a pejotização incorretamente aplicada pode causar.
Flávio Dino argumenta que é necessário distinguir entre uma contratação legítima entre empresas e uma simulação de relação de trabalho subordinado, em que empresas buscam reduzir custos à custa da proteção ao trabalhador. Ele defende que a Justiça do Trabalho deve manter sua competência para averiguar fraudes e definir a existência de vínculo empregatício com base nas evidências de cada caso específico.
Outros ministros, como Edson Fachin, têm enfatizado que as decisões do STF sobre terceirização e a atividade-fim (por exemplo, na ADPF 324) não foram projetadas para cobrir casos de fraude por pejotização, um posicionamento que Dino também endossa. Essa posição destaca a importância de interpretar a terceirização e pejotização com base na “boa-fé objetiva” e na legitimidade dos contratos firmados, defendendo que, na presença de elementos de fraude, a Justiça do Trabalho deve requalificar tais contratos como de emprego formal.
Entretanto, a posição de Dino contrasta com a visão de ministros como Gilmar Mendes e Nunes Marques, que interpretam as decisões precedentes como suporte à terceirização e formas flexíveis de contratação, contanto que sigam os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual. Para estes ministros, as tentativas de estabelecer vínculos empregatícios em casos de pejotização tendem a interferir na autonomia das empresas e nos arranjos econômicos contemporâneos, desde que não haja abuso flagrante. Em suma, o ministro Flávio Dino alinha-se a uma posição mais rigorosa, apontando para a fraude como um risco real na pejotização quando esta é usada para evitar responsabilidades trabalhistas e tributárias, e acredita que deve haver uma maior fiscalização para proteger tanto os trabalhadores quanto o erário.
O STF tem discutido de maneira intensa a pejotização e a terceirização, abordando suas consequências para as relações de trabalho e as obrigações tributárias. No centro desse debate, está o reconhecimento do risco de fraude e desvio de direitos trabalhistas, uma preocupação enfaticamente levantada pelo ministro Flávio Dino. A pejotização, prática em que o trabalhador é formalmente constituído como pessoa jurídica (PJ) para prestar serviços, tem, para Dino, o potencial de desfigurar a proteção ao trabalhador e impactar gravemente a dignidade do trabalho.
A pejotização surge, muitas vezes, como uma estratégia empresarial para reduzir custos trabalhistas, especialmente ao substituir a contratação formal por um contrato de prestação de serviços entre empresas. No entanto, o que parece uma escolha contratual entre partes é, com frequência, uma manobra para camuflar uma relação de subordinação, pessoalidade e onerosidade, elementos essenciais que definem o vínculo empregatício conforme a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Para Flávio Dino, essa prática representa uma ameaça real aos direitos fundamentais do trabalhador. Na maioria das vezes, o trabalhador que atua como PJ não tem, na prática, os privilégios de escolha ou autonomia de um verdadeiro empresário. Como exemplo, um motorista de aplicativo ou um entregador de plataforma digital muitas vezes têm sua rotina controlada pela empresa, trabalham exclusivamente para ela e dependem diretamente da remuneração obtida nesse vínculo, um perfil que seria de um empregado formal. O ministro Dino vê nisso uma simulação, uma vez que tais PJs não gozam dos benefícios da formalidade, como férias, 13º salário, FGTS, descanso semanal remunerado, estabilidade, e a contribuição previdenciária.
Fraude tributária
No entendimento do ministro Dino, a pejotização não apenas viola direitos individuais do trabalhador, mas também configura fraude ao sistema tributário. Uma contratação formal implica contribuições significativas ao INSS, além de encargos que mantêm a Previdência Social e outros direitos garantidos pela Constituição. A pejotização, ao rebaixar esse vínculo, diminui esses aportes, prejudicando o financiamento das políticas públicas e sociais.
O ministro Dino, ao lado de outros ministros que compartilham preocupações semelhantes, acredita que, quando existe fraude, é dever do Judiciário requalificar o vínculo como empregatício, garantindo, assim, o recolhimento correto dos tributos e a proteção do trabalhador. Dino defende que as decisões que permitem a terceirização irrestrita (atividade-meio e fim) não devem ser confundidas com um aval para a pejotização fraudulenta.
Ele lembra que os princípios constitucionais de livre iniciativa e autonomia das partes não são absolutos e precisam ser lidos em conjunto com a função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana, um ponto central da Constituição de 1988.
Os prejuízos à dignidade do trabalhador ficam claros ao observar setores onde a pejotização é mais comum, como o de comunicação, tecnologia e transporte de aplicativos. Em muitos desses casos, os profissionais enfrentam longas jornadas, trabalham de forma subordinada, mas são privados de benefícios que a CLT estabelece como essenciais. Um jornalista contratado como PJ, por exemplo, pode ter que se submeter às mesmas exigências de um empregado formal, mas sem a possibilidade de descanso remunerado, amparo em caso de demissão ou indenização por rescisão.
Esses casos geram um ciclo de instabilidade que afeta diretamente a qualidade de vida e o planejamento futuro dos trabalhadores. Sem os direitos trabalhistas, muitos se veem incapazes de construir uma carreira de longo prazo ou de usufruir de garantias mínimas. Isso prejudica não apenas os trabalhadores, mas também a economia como um todo, pois trabalhadores desprotegidos e com menor segurança de renda tendem a consumir menos, impactando o mercado.
O ministro Flávio Dino defende que, no contexto do STF, o debate sobre pejotização e terceirização deve evoluir para preservar a dignidade do trabalhador e evitar o uso de manobras contratuais fraudulentas. O ministro entende que é necessário um olhar atento às configurações de fraude, mantendo a Justiça do Trabalho competente para investigar e requalificar, sempre que necessário, as relações simuladas.
Flávio Dino defende que a Justiça do Trabalho deve intervir para requalificar relações que apresentam traços de fraude, reafirmando a função social do contrato e a proteção aos trabalhadores. Ele vê a pejotização como um desvio que vai contra o pacto social estabelecido pela Constituição, comprometendo a igualdade e os direitos fundamentais. E, para ele, a Justiça do Trabalho precisa ter sua competência mantida para desconsiderar tais práticas, assegurando a dignidade do trabalhador.
Conclusão
Diante desse contexto, a posição de Flávio Dino parece crucial para proteger a dignidade dos trabalhadores e garantir uma sociedade mais justa. Ao sustentar que a pejotização, em sua aplicação fraudulenta, é um risco aos direitos dos trabalhadores, Dino defende a essência dos direitos sociais e a importância da função social do trabalho. Sua visão reforça que o papel do STF deve ser o de garantir a efetivação dos princípios constitucionais de proteção ao trabalhador e de combate a fraudes, e não permitir que práticas disfarçadas de autonomia contratual erodam conquistas históricas de direitos laborais.
Assim, o STF precisa atuar como guardião dos direitos fundamentais, limitando a pejotização fraudulenta e assegurando que as relações de trabalho, baseadas na dignidade e na justiça social, sejam efetivamente respeitadas.
O planejamento sucessório é tema de extrema relevância no Direito de Família e Sucessões. Entre os instrumentos que podem ser utilizados nesse contexto estão os pactos sucessórios, que, no Brasil, têm gerado intensa discussão doutrinária, especialmente no que tange à renúncia antecipada ao direito sucessório entre cônjuges em concorrência com herdeiros necessários. No recente acórdão proferido pelo Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), no julgamento da Apelação Cível nº 1000348-35.2024.8.26.0236, essa temática foi abordada de maneira inovadora.
O presente artigo visa comentar os principais pontos discutidos no acórdão, além de abordar a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de renúncia antecipada ao direito sucessório, bem como suas implicações práticas no planejamento sucessório.
O caso em análise: acórdão do TJ-SP
No acórdão em questão, os apelantes recorreram contra a decisão que, atendendo à suscitação de dúvida do tabelião, havia negado o registro de pacto antenupcial em casamento regido pela separação total de bens, sob a alegação de que esse continha cláusula de renúncia recíproca ao direito sucessório concorrencial. A negativa de registro se baseou na interpretação de que tal cláusula violaria o artigo 426 do Código Civil (CC), que veda o contrato cujo objeto seja a herança de pessoa viva.
Contudo, por maioria, o Conselho Superior da Magistratura do TJ-SP decidiu pelo provimento da apelação, determinando o registro do pacto antenupcial, apesar da controvérsia doutrinária sobre a validade da renúncia ao direito sucessório em concorrência com descendentes, prevista no artigo 1.829, inciso I, do CC.
Renúncia antecipada ao direito sucessório: aspectos jurídicos
A renúncia antecipada ao direito sucessório em pactos antenupciais é objeto de intensos debates, principalmente em razão da interpretação do artigo 426 do CC. Esse dispositivo legal estabelece que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, o que, à primeira vista, impediria qualquer tipo de negociação prévia sobre direitos sucessórios.
No entanto, a renúncia discutida no acórdão não configura, propriamente, um contrato sobre a herança de pessoa viva, mas sim um ato unilateral de renúncia ao direito de concorrer com herdeiros de primeira classe na sucessão. A distinção entre pacta corvina (pactos sucessórios vedados) e renúncia antecipada ao direito sucessório é fundamental, sendo que a renúncia não visa dispor de bens de pessoa viva, mas apenas excluir o direito de concorrer na sucessão, caso venha a ocorrer.
No caso específico, o TJ-SP considerou que a renúncia à herança no pacto antenupcial não se confunde com a vedação prevista no artigo 426, uma vez que não envolve a disposição sobre patrimônio de pessoa viva, mas apenas a abstenção do cônjuge de participar da sucessão em concorrência com herdeiros necessários.
Divergência doutrinária sobre pactos sucessórios
A validade da renúncia antecipada ao direito sucessório é tema de controvérsia doutrinária. Autores como Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno defendem a possibilidade dessa renúncia, argumentando que o artigo 426 do CC deve ser interpretado de forma restritiva, alcançando apenas pactos que visem dispor de bens de pessoa viva, e não a renúncia de direitos sucessórios. Essa interpretação permite que os cônjuges, de forma livre e consciente, abram mão dos direitos concorrenciais que poderiam ter no futuro, em prol de uma maior segurança jurídica e planejamento patrimonial.
A doutrina moderna aponta que a renúncia antecipada é compatível com o princípio da autonomia privada, que rege o Direito de Família e Sucessões. Assim, desde que os cônjuges estejam devidamente esclarecidos quanto às implicações de sua escolha, não haveria impedimento legal para tal disposição.
Por outro lado, há quem sustente a nulidade dessa cláusula com base na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que considera nula a cláusula por ferir norma de ordem pública. Tal posição fundamenta-se na premissa de que o direito sucessório não pode ser objeto de renúncia antecipada antes da abertura da sucessão, conforme estabelecido pelos artigos 1.784 e 1.804 do CC.
Direito comparado: renúncia antecipada no cenário internacional
A decisão em pauta representa importante vitória nesse âmbito, contudo, o Direito brasileiro ainda está em fase de evolução, enquanto que, em outros países, a renúncia antecipada ao direito sucessório é amplamente aceita. Ordenamentos jurídicos como os da Alemanha, Suíça, Itália, França e Portugal já consagram a validade da renúncia prévia à herança em determinados contextos.
O Código Civil Alemão (BGB, § 1941), por exemplo, permite que herdeiros renunciem à herança de forma antecipada. Da mesma forma, o Código Civil Suíço (artigo 468) e o Código Civil Italiano (artigo 768, bis) aceitam pactos sucessórios em determinadas circunstâncias. No caso do Direito Francês, o artigo 929 do Código Civil admite expressamente a possibilidade de pactos sucessórios renunciativos.
Essa tendência reflete uma evolução no entendimento jurídico sobre a importância de flexibilizar o planejamento patrimonial, permitindo maior liberdade às partes na disposição de seus bens, mesmo em casos de direitos futuros.
Análise de acórdão proferido em 2023
É importante ressaltar que o TJ-SP havia adotado, há apenas um ano, um entendimento completamente distinto. No julgamento da Apelação Cível nº 1022765-36.2023.8.26.0100, ocorrido em outubro de 2023, o Conselho Superior da Magistratura decidiu, de forma unânime, por negar provimento ao recurso de apelação de nubentes que buscavam registrar pacto antenupcial com cláusula de renúncia ao direito sucessório concorrencial.
Naquele caso, o tribunal manteve a negativa de registro com base na vedação contida no artigo 426 do CC. O acórdão destacou que, à luz da interpretação estrita do princípio da legalidade que rege os registros públicos, não seria possível admitir tal renúncia em um pacto antenupcial, uma vez que ela configuraria um pacto sucessório proibido pela legislação brasileira.
A decisão de 2023 seguia a linha tradicional, que considerava nulo qualquer acordo que envolvesse renúncia ao direito sucessório antes da abertura da sucessão, ainda que fosse feito no contexto de um planejamento patrimonial como o pacto antenupcial.
Evolução do entendimento e as perspectivas futuras
A mudança de entendimento do TJ-SP em 2024, ao admitir o registro do pacto antenupcial com renúncia ao direito sucessório concorrencial, representa uma evolução significativa em direção ao reconhecimento da autonomia privada no planejamento sucessório. Essa nova abordagem parece alinhar-se com as tendências mais modernas do direito sucessório, que buscam flexibilizar as restrições impostas pelo artigo 426 do Código Civil.
Essa abertura, entretanto, ainda enfrenta resistência em algumas instâncias, como demonstrado pela decisão de 2023. A tendência, no entanto, é que o Brasil avance para um cenário em que essa renúncia seja amplamente aceita e inclusive esteja prevista de forma expressa na Legislação Civil (vide artigo 426, parágrafo 2° do anteprojeto do Código Civil encaminhado ao Senado Federal – “§ 2º Os nubentes podem, por meio de pacto antenupcial ou por escritura pública pós-nupcial, e os conviventes, por meio de escritura pública de união estável, renunciar reciprocamente à condição de herdeiro do outro cônjuge ou convivente”), especialmente diante da crescente importância do planejamento sucessório nas relações patrimoniais contemporâneas.
Possibilidade de disposição testamentária
Um ponto que merece destaque no contexto dos pactos sucessórios e da renúncia ao direito sucessório concorrencial é a possibilidade de a parte renunciante ainda ser beneficiada por meio de um testamento. Embora a renúncia ao direito concorrencial em relação aos herdeiros de primeira classe seja válida e eficaz para excluir a concorrência do cônjuge com descendentes ou ascendentes, essa renúncia não impede que o cônjuge renunciante seja contemplado futuramente pela parte contrária, caso essa última decida dispor de seu patrimônio por meio de testamento.
No Brasil, a liberdade testamentária permite que uma pessoa disponha de até 50% de seu patrimônio em favor de quem desejar, incluindo o cônjuge, companheiro ou mesmo terceiros. Assim, mesmo após a renúncia ao direito concorrencial, o cônjuge sobrevivente ainda poderá ser beneficiado por meio da legítima disposição de última vontade. Esta possibilidade assegura que, mesmo em casos de renúncia à concorrência sucessória, os cônjuges mantenham a liberdade de definir, de maneira particular, o destino de seu patrimônio após o falecimento.
A disposição testamentária, portanto, não é afetada pela renúncia prévia estabelecida no pacto antenupcial, uma vez que tal renúncia incide apenas sobre os direitos sucessórios legais. A vontade expressa no testamento prevalece dentro dos limites da lei, garantindo que a autonomia do testador seja respeitada, desde que observada a reserva da legítima em favor dos herdeiros necessários.
Essa flexibilidade no planejamento sucessório oferece uma maior autonomia patrimonial para o casal, pois permite que, ao mesmo tempo em que abrem mão de participar da sucessão concorrencial, mantenham a possibilidade de assegurar proteção e benefício mútuos por meio de testamento. A coexistência dessas duas ferramentas – renúncia sucessória e testamento – proporciona uma forma de personalizar o planejamento patrimonial, respeitando tanto as decisões tomadas em vida quanto os desejos do autor da herança no momento de sua morte.
Conclusão
A decisão do TJ-SP sobre a possibilidade de registro de pacto antenupcial contendo cláusula de renúncia ao direito sucessório concorrencial representa um marco importante na evolução do entendimento jurídico sobre pactos sucessórios no Brasil. Embora ainda haja divergência doutrinária e jurisprudencial, a tendência é que o Direito Brasileiro siga o caminho de outros ordenamentos internacionais, admitindo a validade dessa renúncia como parte do exercício da autonomia privada.
Esse movimento reflete os anseios de uma sociedade que busca maior previsibilidade e liberdade no planejamento patrimonial, especialmente no âmbito das relações familiares e sucessórias. A expectativa é que, com a reforma do CC, o Brasil possa consolidar essa possibilidade, trazendo mais clareza e segurança jurídica para os pactos sucessórios.
O tema da denominada “judicialização da saúde”, aqui abordado com foco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem ocupado a agenda acadêmica, judiciária, política e midiática já há muito tempo no Brasil. De meados de 1996 a meados de 2000 numa fase mais embrionária, destacaram-se os pleitos bem-sucedidos de medicamentos para portadores de HIV. No período entre 2000 e 2010 se firmou o reconhecimento da saúde como direito subjetivo público e a expansão do objeto deste direito, não mais restrito ao fornecimento de medicamentos. De 2010 em diante, o STF tem investido no estabelecimento de alguns critérios, em especial para demandas por medicamentos.
Não sendo o caso aqui de apresentar um inventário minucioso da jurisprudência da Suprema Corte sobre o direito à saúde (e o sistema de saúde como um todo), aproveita-se, contudo, para referir, em caráter ilustrativo, mas representativo da orientação atualmente prevalente, o julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 175, relatoria do ministro Gilmar Mendes, em 17 de março de 2010. Neste caso, embora não se tenha tratado de decisão final, já que proferido em sede de STA, confirmando decisão precária das instâncias ordinárias, foram revisitados, agregados e sistematizados importantes argumentos e critérios no que diz com a exigibilidade do direito à saúde como direito subjetivo. Em síntese, podem ser destacados os seguintes pontos:
a) o direito à saúde, na condição de direito subjetivo, assume uma dupla dimensão individual e coletiva (transindividual), cabível, portanto, sua tutela jurisdicional individual, inclusive mediante ação proposta pelo Ministério Público (cuidando-se de direito individual indisponível);
b) a responsabilidade do Estado é solidária, abrangendo todos os entes da Federação;
c) embora em regra o objeto do direito à saúde deva ser estabelecido pelos órgãos politicamente legitimados (Legislativo e Executivo), no sentido de que aos cidadãos é assegurado um acesso igualitário e universal às prestações disponibilizadas pelo SUS, em caráter excepcional, notadamente quando em causa o direito à vida com dignidade, o Estado tem o dever de disponibilizar os bens e serviços correspondentes;
d) a desproporcional afetação do sistema de saúde e o comprometimento da ordem pública (inclusive das diversas dimensões da reserva do possível) devem ser demonstrados pelo poder público;
e) há que distinguir entre medicamento novo e experimental, no sentido de que novo é o medicamento já liberado para comercialização e devidamente testado no país de origem, ao passo que medicamentos experimentais são os que ainda se encontram em fase de testes (protocolos de pesquisa) e não liberados para venda. A partir de tal distinção, o STF entendeu que o medicamento novo, ainda que não tenha sido aprovado pela Anvisa ou inserido na lista pelas autoridades da área da saúde nacionais, poderá, em caráter excepcional (v. item c, supra), ser concedido mediante ação judicial, vedada, todavia, a imposição do fornecimento de medicamento experimental, até mesmo pelo fato de não haver certeza quanto à segurança para o próprio autor da demanda.
‘Pílula do câncer’ e fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa
Aliás, especialmente quanto ao critério acima referido (distinção entre medicamento novo e experimental) e à necessidade, em regra, de análise e autorização pela Anvisa, calha invocar recente e paradigmática decisão do STF (ADI 5.501 MC/DF, medida liminar julgada em 19/5/2016). A referida decisão suspendeu, em sede de liminar e por maioria de votos, a eficácia da Lei 13.269/2016, que autorizava o uso do medicamento fosfoetanolamina (a “pílula do câncer”, como ficou difundido publicamente) por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, a despeito da inexistência de estudos conclusivos no tocante aos efeitos colaterais em seres humanos, bem como da ausência de registro sanitário perante o órgão competente.
Convém sublinhar que tal orientação, em termos gerais – no que diz com a excepcionalidade da imposição ao poder público de prestações (em especial medicamentos) não previstas no sistema de políticas públicas já praticadas (com destaque para a legislação do SUS), tem sido mantida pelo STF, que segue sendo constantemente provocado a se posicionar sobre o tema.
No RE 657.718/MG, julgado em 22/5/2019, esteve em causa a possibilidade de o poder público ser compelido ao fornecimento de medicamentos não previamente aprovados pela Anvisa. Em apertada síntese, por maioria de votos, o STF decidiu que “1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão necessariamente ser propostas em face da União”.
Note-se, ainda, que – de acordo com o STF no mesmo julgamento – em se tratando de doenças raras e ultrarraras, é possível, em caráter excepcional, que o Estado seja compelido a fornecer o medicamento independentemente do registro, porquanto também se verifica, em muitos casos, que o laboratório não tem interesse comercial em pedir o registro.
Tema 1.234 e as Súmulas 60 e 61
No caso do RE 566.471, cujo julgamento encerrou em 20/9/2024, o STF considerou que, de modo a ser possível obrigar o poder público a prover medicamentos de alto custo não incorporados ao sistema do SUS, devem estar presentes os requisitos da indispensabilidade do medicamento e da incapacidade financeira do autor e de sua família, pois há de ser demonstrado que em causa está a garantia do mínimo existencial. Exige, além disso, a demonstração da efetiva necessidade e impossibilidade de custeio pelo requerente ou familiares (em termos analógicos ao da obrigação alimentar civil), em homenagem ao princípio (e dever) de solidariedade. Ainda, no caso concreto tais requisitos foram atendidos, mas ressaltou que em regra a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas deve ser mínima e excepcional.
No julgamento houve voto-vista pelo desprovimento do recurso pelo fato de, no curso da ação, o medicamento ter sido aprovado pela Anvisa e incorporado à lista de medicamentos do SUS. Mas frisou que, no caso de medicamentos não incorporados ao sistema, deverá ser observado rigorosamente, para manter o caráter excepcional de tal tipo de situações, um conjunto de critérios materiais e procedimentais. Por sua vez, outro ministro se posicionou pelo parcial provimento do RE, entendendo ser procedente a alegação do estado-membro no sentido de que não poderia ser condenado a custear sozinho o medicamento, sendo necessário que a União integre o polo passivo. Ademais disso, além de sugerir critérios (em parte distintos e complementares daqueles sugeridos pelos Ministros que o antecederam), propôs que fossem preservados os efeitos das decisões prolatadas pelas instâncias ordinárias que versem sobre questão constitucional submetida à Repercussão Geral, inclusive as sobrestadas até a data do respectivo julgamento do mérito, ainda não concluído.
Na mesma ocasião, considerando o julgamento conjunto dos dois recursos, o colegiado do STF, no RE 1.366.243, fixou, em sede de repercussão geral, a sua tese no Tema 1.234, que trata sobre os critérios de custeio dos medicamentos de alto custo ainda não incorporados pelo SUS. A partir desses julgamentos, o STF, publicou duas novas Súmulas vinculantes.
De acordo com a Súmula Vinculante n° 60, “o pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais) devem observar os termos dos três acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral”.
A Súmula consolida as teses definidas pelo relator, ministro Gilmar Mendes, estabelecendo que, quando for reconhecida a necessidade de fornecimento, o custeio deverá seguir os seguintes padrões: a) medicamentos não incorporados cujo custo anual unitário seja igual ou superior a 210 salários-mínimos serão custeados integralmente pela União; b) no caso de medicamentos com custo anual unitário superior a sete salários-mínimos e inferior a 210 salários-mínimos, a União custeará 65% do valor; e c) em se tratando de fármacos oncológicos não incorporados o percentual de ressarcimento será de 80% se o custo for superior a sete salários-mínimos.
Já nos termos da Súmula 61, “a concessão judicial de medicamento registrado na Anvisa, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)”. Note-se que de acordo com as teses estabelecidas no Tema 6, o fornecimento de medicamentos mediante ordem judicial somente será possível quando satisfeitos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) negativa administrativa de fornecimento do medicamento pelos canais oficiais do SUS; b) demora na apreciação ou ausência de pedido de incorporação na Conitec; c) impossibilidade de substituição terapêutica; d) comprovação de eficácia e segurança do medicamento por ensaios clínicos randomizados e revisões sistemáticas ou meta-análises; e) imprescindibilidade clínica, demonstrada por laudo médico detalhado que ateste por que o medicamento é essencial para o paciente; e f) comprovação pelo paciente de que não tem condições financeiras de arcar com os custos do medicamento.
Caminho do meio
À vista do exposto, é possível afirmar que os critérios que têm sido estabelecidos pelo STF, asseguram, em princípio, uma orientação mais sólida para os demais juízes e tribunais e tornam (ou pelo menos assim o deveriam) suas decisões em geral mais solidamente fundamentadas, previsíveis e controláveis. Tais aspectos representam um ganho substancial, mas não necessariamente implicam redução do número de ações e nem mesmo afastam a correção de parte das críticas que têm sido esgrimidas em relação à judicialização da saúde.
Registre-se, outrossim, que as objeções/críticas referidas não afastam a possibilidade de se pleitear em juízo a satisfação de bens e serviços destinados a salvaguardar o direito à saúde, mesmo nos casos de medicamentos não incorporados ao SUS e/ou não aprovados pela Anvisa, mas apontam para a necessidade de contínua reflexão e aperfeiçoamento de critérios e instrumentos. De especial relevância são medidas (de todos os atores públicos, mas também da sociedade civil) destinadas a combater a má governança, incluindo a corrupção, o desperdício, a falta de racionalização e de planejamento, o financiamento insuficiente, a falta de informações adequadas e de transparência, entre outros fatores, sem o que uma efetividade desejável do direito à saúde (aliás, de todos os direitos fundamentais) não será jamais – com ou sem atuação do Poder Judiciário – alcançada.
Não seria realista, ao fim e ao cabo, querer a absoluta eliminação das intervenções do Judiciário, mas também não se revelaria razoável apostar em uma política de saúde corrigida e guiada substancialmente por decisões judiciais. O amadurecimento da jurisprudência, por meio do reconhecimento gradual de critérios para a concessão ou denegação de pleitos, demonstra o acerto da opção por um caminho intermediário, de natureza prudencial, que simultaneamente assegure a primazia dos poderes Legislativo e Executivo na matéria, mas que não esvazie o relevante papel do Poder Judiciário, em particular aqui do STF, como guardião da Constituição e dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, parece correto – ao menos é o que se sugere – que as Súmulas 60 e 61, representam um avanço importante para que a judicialização da saúde se torne cada vez mais “saudável”.
Não é incomum encontrar, na Justiça Federal, ações propostas por cidadãos brasileiros que recebem aposentadorias ou pensões e que, por residirem no exterior, ficam sujeitos à retenção de imposto de renda à alíquota de 25% (tributação exclusiva na fonte).
Nessas demandas, eles alegam que tal alíquota única acarreta violação aos princípios da isonomia tributária e da progressividade do referido imposto. Então, postulam o afastamento da exação fiscal, quando o valor recebido se situa na faixa de isenção, ou que seja garantido o respeito à tabela progressiva do imposto, com a restituição dos valores indevidamente retidos.
O artigo 7º da Lei nº 9.779/99, que teve sua redação alterada pela Lei nº 13.315/16, dispõe o seguinte:
“Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento)”.
Entendimento dos TRFs e da TNU
Chamados a julgar esse tipo de conflito entre contribuintes e Estado Fiscal, os Tribunais Regionais Federais consideraram constitucional e legal a retenção de 25% de IR sobre os rendimentos recebidos por contribuintes domiciliados no exterior. A propósito:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 7º DA LEI Nº. 9.779/99 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.315/16. IMPOSTO DE RENDA SOBRE RENDIMENTOS OU PROVENTOS DE APOSENTADORIA RECEBIDOS POR RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. (…) 2. Caso em que o acórdão da Quarta Turma, entendendo ser inconstitucional o art. 7º da Lei nº. 9.779/99, com a redação dada pela Lei nº 13.315/17, deliberou submeter a questão ao Plenário desta Corte. (…) 4. Não há qualquer laivo de inconstitucionalidade na norma em apreço. Primeiramente, o fato do tributo em testilha não ser progressivo, mas fixado objetivamente em 25% não representa qualquer incompatibilidade com a Constituição Federal. Com efeito, a legislação pátria é prenhe de exemplos de alíquotas fixas, como o lucro incidente sobre a venda de imóveis. Em segundo lugar, não há falar em desproporcionalidade do tributo, afinal, o percentual de 25% é menor que o próprio percentual de 27,5% da última faixa da alíquota normal de imposto de renda, não configurando patamar confiscatório. Por último, ressalte-se que os rendimentos pagos no exterior não são revertidos em proveito do país, o que por si só justifica o tratamento legal diferenciado dado pela norma ora em debate. 5. Equivocada é a pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade da norma examinada em face das circunstâncias particulares do caso concreto (contribuinte pobre e proventos equivalentes a um salário mínimo) dado que o incidente em análise deve ser resolvido em tese, desvinculado de qualquer cenário específico, restrito à aferição da compatibilidade da norma hostilizada com a Constituição. (…) 6. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada” (TRF da 5ª Região. Apelação cível nº 08119635420164058400. Relator: desembargador federal: Paulo Roberto de Oliveira Lima. Data do julgamento: 30/01/2019).
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. DOMICÍLIO NO EXTERIOR. ART. 7º DA LEI Nº 9779/99. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Conforme o entendimento desta Corte, é legítima a retenção na fonte de imposto de renda sobre os rendimentos recebidos por contribuinte domiciliado no exterior, à alíquota de 25%, na forma do art. 7º da Lei nº 9.779/99. 2. Aos contribuintes maiores de 65 (sessenta e cinco) anos domiciliados no exterior é inaplicável a parcela de isenção do imposto de renda prevista no art. 6º, XV, da Lei nº 7.713/88, pois as disposições da referida Lei referem-se apenas aos rendimentos recebidos por pessoas físicas domiciliadas no Brasil. Precedentes” (TRF-4, AC 5016729-78.2021.4.04.7001, 2ª Turma. Relator: desembargador federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, Data do julgamento: 16/3/2023).
Nessa mesma linha se posicionou a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que fixou o entendimento de que, a partir da vigência da Lei nº 13.315/2016, que modificou a redação do artigo 7º da Lei nº 9.779/99, “os rendimentos de aposentadoria e pensão pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento)” (TNU. Pedilef nº 0008253-71.2017.4.03.6301. Relator: juiz federal Jairo da Silva Pinto. Data do julgamento: 1/9/2021).
Inconstitucionalidade
Em maio de 2021, o assunto chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do ARE nº 1.327.491, e, em outubro daquele ano, foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional suscitada, acarretando o surgimento do Tema 1.174 (relator: ministro Dias Toffoli) com o seguinte objeto: “Incidência da alíquota de 25% do imposto de renda exclusivamente na fonte, sobre as pensões e os proventos de fontes situadas no país, percebidos por pessoas físicas residentes no exterior”.
No dia 18/10/2024, a Corte Suprema concluiu o julgamento da matéria e firmou a seguinte tese: “É inconstitucional a sujeição, na forma do art. 7º da Lei nº 9.779/99, com a redação conferida pela Lei nº 13.315/16, dos rendimentos de aposentadoria e de pensão pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento)”.
O julgamento do STF é mais do que acertado. Quando se elabora ou discute uma forma de imposição tributária, a capacidade tributária deve ser o principal critério a ser levado em consideração para eventuais tratamentos distintos entre contribuintes. Na hipótese em discussão, ficou claro o equívoco do legislador, que ignorou o princípio da progressividade fiscal, inerente a esse tipo de imposto (art. 153, III, e § 2º, I, da CF/1988), e elegeu o local de residência do contribuinte (território nacional ou exterior) como motivo para o discrímen, estabelecendo uma tributação exclusiva na fonte, com uma alíquota única de 25%.
O critério geográfico de residência não deveria ter sido invocado para justificar tratamento discriminatório, acentuadamente gravoso, ao aposentado ou pensionista contribuinte que opta por residir no exterior (artigo 19, III, e artigo 150, II, da CF/1988). É verdade que, do ponto de vista jurídico, não se pode dizer que estão em situação similar um contribuinte residente no país e outro domiciliado no exterior, pois não se encontram eles na mesma situação fiscal, vivendo em países diversos. Entretanto, sem embargo disso, a regra questionada é inconstitucional por violar o postulado da progressividade tributária.
A Constituição Federal de 1988 dispõe que o IR “será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei” (artigo 153, III, e § 2º, I). Segundo Eduardo Sabbag [1], “a progressividade do IR prevê a variação positiva da alíquota do imposto à medida que há aumento de base de cálculo”. Assim, como a norma atacada não observa esse critério, estabelecendo uma alíquota única (e não alíquotas diferentes e graduadas), o STF agiu bem ao reconhecer sua inconstitucionalidade.
Carga sem justificativa
Apontando a violação de princípios constitucionais (capacidade contributiva, isonomia progressividade, proporcionalidade e não confisco), o relator do caso em nossa corte máxima de justiça, ministro Dias Toffoli [2], entendeu haver, na situação, uma carga tributária efetiva muito elevada, sem justificativa razoável:
“(…) o imposto de renda é severamente mais gravoso em relação aos aposentados e pensionistas residentes no exterior atingidos pelo art. 7º da Lei nº 9.779/99, com a redação conferida pela Lei nº 13.315/16. Ressalte-se, ainda, que o fato de o contribuinte residir no exterior, por si só, não revela ser ele detentor de maior capacidade econômica do que aquele que aqui reside e recebe aposentadoria ou pensão”. Eles “(…) ficam sujeitos a uma única e elevada alíquota de 25% incidente sobre a totalidade dos rendimentos de aposentadoria ou pensão, sem poderem, ademais, realizar qualquer dedução.”
Enfim, ainda que as regras-matrizes do IR possam ser organizadas em grupos diferentes (IR-Antecipação, IRF-Exclusivo, IR-Definitivo, IR-Mensal e IR-Anual) [3], em todas elas devem se garantir o respeito ao princípio da progressividade fiscal. Se as instâncias inferiores não fizeram a melhor leitura do problema e não entregaram a solução mais adequada, o STF agora o fez, bem cumprindo o seu papel, como espera a sociedade.
[1] SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 210.
Uma das patologias que torna o nosso sistema tributário um dos mais complexos do mundo é a desarmonia de conceitos utilizados nas suas normas, associada à polissemia de expressões empregadas pelo legislador.
São incontáveis as divergências e os litígios daí advindos. O desperdício de tempo, recursos e energia para navegar nesse cipoal é incomensurável. E nem o tempo é capaz de curar essas feridas. Por vezes, polêmicas resolvidas há décadas, repentinamente ressurgem como verdadeiras assombrações de uma sequência de um filme de terror “trash”.
No que se refere à tributação de transações com o exterior, dois exemplos são marcantes: (1) a desarmonia quanto ao conceito de exportação de serviços; e (2) a imprecisão de regras para definição do destino da importação de bens e serviços.
O objetivo aqui é mirar o futuro e examinar se estamos caminhando bem ou mal na regulamentação da reforma tributária, à luz do texto do Projeto de Lei Complementar nº 68/2024 aprovado pela Câmara dos Deputados e sob a revisão do Senado.
Com relação às importações de mercadorias, já pudemos demonstrar [1], juntamente com Tatiana Caroline de Mesquita, o quanto oscilou a jurisprudência do Supremo Tribunal ao discutir qual o sujeito ativo do ICMS em importações diretas e indiretas.
Interpretação de conflitos na lei
Encontramos ao menos quatro ciclos de interpretação do texto constitucional pelo STF, até se chegar ao tema de repercussão geral nº 520, no qual se reconheceu que a legislação complementar é insuficiente, havendo ainda hipóteses de conflito não resolvidas [2]. E isto porque a Lei Complementar nº 87/1996 “disse menos do que deveria” ao regulamentar o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Constituição.
Olhando para o texto atual do PLP 68, encontramos no seu artigo 68 que, para efeitos do IBS e da CBS sobre as importações de bens materiais, o local da importação corresponderá: (1) ao local da “entrega” dos bens ao “destinatário final”; (2) ao “domicílio principal” do adquirente de mercadoria entrepostada; ou (3) ao local onde ficou caracterizado o extravio.
O artigo 11, no seu inciso I, define que se considera local da operação o local da “entrega” ou da “disponibilização” do bem ao destinatário. Para esse fim, o § 1º diz que:
(1) no caso de operação não presencial, considera-se como local da entrega ou disponibilização do bem ao “destinatário”, o destino final indicado pelo “adquirente”: (1.1) ao fornecedor, caso o serviço de transporte seja de responsabilidade do fornecedor; ou (1.2) ao terceiro responsável pelo transporte, caso o transporte seja por conta do adquirente;
(2) se a operação envolver a aquisição de veículo automotor, o local da entrega será o local do “domicílio principal” do destinatário; e
(3) se o bem material for adquirido em licitação/hasta pública ou for encontrado em situação irregular por falta de documentação fiscal idônea, o local da “entrega” ou “disponibilização” será aquele em que o bem for encontrado.
Já o § 3º do artigo 11 traz definições detalhadas de que se considera como local do “domicílio principal” do destinatário:
(1) o local constante do cadastro do destinatário como contribuinte de IBS/CBS, devendo esse corresponder: (1.1) no caso de pessoa física, ao local da sua habitação permanente ou, se inexistente ou havendo mais de uma habitação permanente, o local onde as suas relações econômicas forem mais relevantes; e (1.2) para as pessoas jurídicas ou entidades sem personalidade jurídica, o local de cada estabelecimento para o qual seja fornecido o bem;
(2) na hipótese de destinatário não cadastrado, o local que resultar da combinação de ao menos dois dos seguintes critérios, à escolha do fornecedor, desde que não conflitantes: (a) endereço do destinatário declarado ao fornecedor; (b) endereço do destinatário obtido por coleta de outras informações comercialmente relevantes no curso da execução da operação; (c) endereço do adquirente constante do cadastro do arranjo de pagamento usado na operação; e (d) endereço do IP do dispositivo utilizado para a contratação ou obtido por emprego de geolocalização; e
(3) residualmente, o endereço do destinatário declarado ao fornecedor.
Como se vê, o texto do PLP 68 é muito mais detalhado do que a LC 87, o que reforça a conclusão sobre a fragilidade da legislação atual relativa ao ICMS. Ainda assim, há pontos obscuros relevantes, em especial quando à ausência de definição do conceito de “destinatário final” empregado no artigo 68, como bem apontado por Renata Amarante Bardella [3].
Além de o artigo 3º, do PLP 68, trazer apenas a definição de “destinatário”, sem qualificar quando seria ele “final”, é notável que “destinatário” e “adquirente” (incisos IV e V) são coisas distintas. E tal distinção poderá trazer dificuldades quando se estiver diante uma importação indireta.
Quem é o importador
Com efeito, o parágrafo único do artigo 72 faz referência somente à importação por conta e ordem de terceiros, para ali definir que “o importador… é o adquirente”. Nada diz sobre a importação por encomenda, sendo que, no seu inciso I, estabelece que o importador é “qualquer pessoa que promova a entrada de bens materiais de procedência estrangeira no território nacional”.
Segundo o artigo 68, o local da importação é determinado pela “entrega” do bem ao “destinatário final”, mas o contribuinte do IBS e da CBS é aquele que promove a “entrada” no território nacional ou, no caso específico da importação por conta e ordem, o “adquirente” do bem de procedência estrangeira. Talvez seja o caso de rever a redação desses dispositivos e contemplar também disposições explícitas para tratar da importação por encomenda.
Agora voltemos os nossos olhos para as operações com serviços e bens imateriais.
Até hoje, é notável a imprecisão da Lei Complementar nº 116/2003 quanto à incidência do ISS na importação de serviços e à desoneração das exportações.
Tentando interpretar, de modo harmônico, os artigos 1º, § 1º, e 2º, inciso I e parágrafo único, é possível extrair que: (i) o serviço é importado quando a sua execução for proveniente ou iniciada no exterior, mas o seu “resultado” se verificar no Brasil; (ii) o serviço é exportado quando a sua prestação provier ou for iniciada no Brasil, com a verificação do seu “resultado” no exterior; (iii) se for integralmente executado no exterior e ali também se verificar o seu resultado, tratar-se-á de serviço alheio à competência tributária brasileira; e (iv) se for integralmente executado no Brasil e aqui se verificar o resultado, tratar-se-á de serviço prestado internamente e sujeito normalmente à incidência do ISS.
Competência para o ISS
A competência tributária ativa para se exigir o ISS na importação pode ser extraída, indiretamente, da dúbia definição de “responsável” prevista no artigo 6º, § 2º, na qual se afirma que será considerado como tal o tomador ou o intermediário de serviço.
Tendo o serviço sido tomado por uma pessoa em um município, com intermediação de outra pessoa situada noutra cidade, de quem será a competência para exigir o ISS? A competência é determinada pela residência, pelo domicílio, pelo local do estabelecimento do tomador ou do intermediário? Ou pelo local do resultado do serviço?
Passados mais de 20 anos, não há respostas claras para essas perguntas.
Já com relação às exportações, a falta de clareza sobre o conceito de “resultado” é gritante e se reflete nas três linhas de interpretação adotadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: resultado como sinônimo da própria atividade [4]; resultado como utilidade [5]; e resultado como consumo [6].
Não bastasse isso, somos obrigados critérios arbitrários criados pelas administrações municipais, a exemplo do que é feito no Parecer Normativo nº 4/2016, da Secretaria de Fazenda paulistana, obedientemente aplicado pelo Conselho Municipal de Tributos e criticado com consistência e fundamentação no Parecer Normativo Cosit nº 1/2018, da Secretaria da Receita Federal.
Também é notável a falta de harmonização dos conceitos de exportação relativos ao ISS e às contribuições PIS/Cofins-importação, especialmente com a questão do local de onde provém o pagamento, o que é irrelevante para o ISS (artigo 2º, parágrafo único, da LC 116), mas determinante para as duas contribuições (artigos 6º, inciso II, da Lei nº 10.833/2003, e 5º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002).
Incertezas em relação ao PLP 68
Olhando para o futuro e para o PLP 68, então, pode-se esperar ainda muitas incertezas, seja para identificar quando haverá exportação fora do alcance do IBS e da CBS, seja para determinar o destino da importação do serviço ou do bem imaterial tributado. Lado a lado, as operações de exportação e importação são assim tratadas no texto atual do projeto:
Ainda há regras diferenciadas para alguns serviços sujeitos a regimes específicos de incidência do IBS e da CBS, com destaque para a fórmula simplificadora de qualificação da exportação no caso dos artigos 226, 244 e 295, onde os tributos são afastados quando o serviço for prestado a residente ou domiciliado no exterior. Ainda assim, sem clareza se se está referindo ao destinatário ou ao adquirente do serviço ou bem imaterial.
Todas essas regras, como se nota, repousam sobre um amplo leque de conceitos indeterminados, o que poderá trazer um enorme custo para que possam ser interpretadas e aplicadas sem conflitos entre as partes da relação jurídico-tributária. Se hoje, em matéria de ISS, esses conflitos seguem não solucionados quanto ao conceito de “resultado”, imagine-se o que nos aguarda quando discutirmos as expressões “utilização”, “exploração”, “aproveitamento”, “fruição” e “acesso”, para saber se o consumo do serviço ou do bem imaterial ocorre no Brasil ou no exterior.
Caracterização do consumo
Por fim, não se pode deixar de notar a dessintonia entre esses elementos caracterizadores do consumo do bem imaterial ou do serviço, em comparação às normas do artigo 11, segundo o qual se considera como local da operação, no caso de:
(1) serviço prestado fisicamente sobre a pessoa física ou fruído presencialmente por pessoa física: o local da prestação do serviço; (2) serviço de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos, espetáculos, exibições e congêneres: o local do evento a que se refere o serviço; (3) serviço prestado fisicamente sobre bem móvel material e serviços portuários: o local da prestação do serviço; (4) serviço de transporte de passageiros: o local de início do transporte; (5) serviço de transporte de carga: o local da entrega ou disponibilização do bem ao destinatário; (6) serviço de exploração de via, mediante cobrança de valor a qualquer título, incluindo tarifas, pedágios e quaisquer outras formas de cobrança: o território de cada Município e Estado, ou do Distrito Federal, proporcionalmente à correspondente extensão da via explorada; (7) serviço de telefonia fixa e demais serviços de comunicação prestados por meio de cabos, fios, fibras e meios similares: o local de instalação do terminal; e (8) demais serviços e demais bens móveis imateriais, inclusive direitos: o local do domicílio principal do destinatário.
O local do “consumo” do serviço ou bem imaterial deve coincidir com o “local da operação”? Se for isso, na hipótese residual referida no item (8) acima, o local do “consumo” equivalerá ao local do domicílio principal do destinatário, utilizando-se para tanto as regras do artigo 11, § 3º?
São perguntas para as quais o Senado talvez deva voltar a sua atenção ao rever o texto aprovado na Câmara, para quiçá simplificar e harmonizar os conceitos empregados e, com isso, tornar mais clara a futura submissão de importações e exportações aos novos tributos criados na reforma.
[1] Sujeito ativo do ICMS-Importação: repercussões do Tema nº 520/STF. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT. Belo Horizonte, ano 18, n. 107, p. 53-84, set./out. 2020.
[2] Dentre elas: a importação por pessoa física não contribuinte, com mais de uma residência, em mais de uma Unidade da Federação; e a importação por pessoa jurídica não contribuinte, de itens de uso e consumo, destinados a estabelecimentos situados em diferentes pontos do território nacional ou a funcionários residentes em diferentes Unidades da Federação, com entrega direta do exterior mediante regime de courier.
[3] IBS-Importação: insuficiência do PLP 68 para dirimir conflitos de competência. Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2024. Disponível em https://www.conjur.com.br/2024-ago-15/ibs-importacao-insuficiencia-do-plp-68-para-dirimir-conflitos-de-competencia/.
[4] Recurso Especial nº 831.124-RJ (1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. em 15.8.2006) e Recurso Especial nº 2.075.903-SP (2ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 8.8.2023).
[5] Agravo em Recurso Especial nº 587.403-RS (1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 18.10.2016), Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.446.639-SP (2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 19.9.2019), Agravo em Recurso Especial nº 1.150.353-SP (1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 4.5.2021), Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.996.935-SP (1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 26.9.2022), Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.931.977-RS (1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 29.8.2022) e Agravo em Recurso Especial nº 2.039.633-SP (2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 06.6.2023).
[6] Recurso Especial nº 1.805.226-SP (1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. em 19.11.2021).
O direito pressupõe uma premissa fundamental. Deve existir uma norma que vincule o modo de decidir do juiz. É necessário que exista um texto o qual, ainda que passível de diferentes interpretações, estabeleça condicionantes prévias que necessariamente vinculam o conteúdo das decisões judiciais.
O juiz forma suas decisões, necessariamente, olhando para este texto. Não pode decidir de acordo com sua vontade, de acordo com sua visão a respeito da melhor decisão para o caso.
Mais do que isso. Os juízes, em uma democracia, devem ser treinados a decidirem — se necessário — mesmo em contrariedade com suas visões de mundo, suas vontades, intenções, afetos, alinhamentos, ou mesmo ideologias. Se esta foi a determinação do direito no caso.
Não se está aqui a negar os meandros da interpretação ou da hermenêutica. É evidente que todo texto precisa ser interpretado, e que nesse processo de interpretação os sentidos construídos a partir do texto serão permeados e influenciados pelas perspectivas únicas e individuais de cada intérprete.
Não existe um exercício autômato de transcendência entre texto e norma. Cada texto normativo precisa ser construído e reconstruído para que se amolde ao caso concreto. No entanto, acreditar que essa interpretação do texto poderia, em tese, levar a qualquer resultado interpretativo seria defender a inviabilidade hermenêutica do próprio direito.
Niilismo jurídico
O direito que não impõe limite ao decisor é um não-direito. Um mero legitimador do poder bruto. Da força. Um niilismo jurídico o qual, muito mais comum por conveniência do que por convicção acadêmica, cada vez mais ganha adeptos no Brasil.
O novo conceito de direito haveria de assim ser enunciado: direito é aquilo que cada juiz, ao decidir, declara que o direito é. E decisão é tudo aquilo que — nesse contexto social em que estabelecido — o decisor pode decidir, sem sofrer uma sanção em concreto. Em total desapego ao texto e às normas, que passam a ter uma função meramente heurística.
Daí fica bem simples. Quanto maior o poder do juiz, maior a liberdade para se liberar das amarras do direito. E, por consequência, bibliotecas inteiras — como não é incomum de ver em lojas de decoração — são destinadas a servirem como enfeites de decisões judiciais. A Constituição, as leis, e depois a doutrina e a jurisprudência, são mero adorno, a faceirar o comando decisório.
O juiz decide e somente depois usa sua psique, inteligência e erudição para criar um carrossel de artigos e citações destinados, apenas, a ludibriar o leitor desavisado e inocente, que ainda acredita no processo inverso. Pressupondo avec naiveté que tudo aquilo usado foi determinante para condicionar o resultado da decisão. Que aquela decisão é proveniente do modelo de Estado de direito, agora em desuso, no qual a norma limita e vincula a decisão judicial, e não o contrário.
Ledo engano. É melhor se atualizar. A fase do niilismo jurídico agora vigora. Sem prazo para acabar.
O advogado-geral da União, Jorge Messias, apresentou à comunidade de Mariana (MG), na sexta-feira (18/10), a proposta do Poder Público para repactuação do acordo pelo rompimento da Barragem de Fundão (MG), em 2015, totalizando investimentos de R$ 167 bilhões, dos quais R$ 130 bilhões serão recursos novos. A apresentação ocorreu durante reunião no auditório do Ministério da Agricultura e Pecuária, em Belo Horizonte.
Distrito de Bento Rodrigues em 2016, um ano após o rompimento da Barragem do Fundão, em Mariana (MG) – Léo Rodrigues/Agência Brasil
Os valores deverão ser custeados pelas empresas responsáveis pelos danos causados à região da bacia do Rio Doce (Vale, BHP e Samarco). Do conjunto de investimentos previstos, R$ 640 milhões serão destinados ao fortalecimento do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) nos municípios da Bacia do Rio Doce. Já a saúde coletiva será contemplada com R$ 12 bilhões, sendo que R$ 3,6 bilhões serão destinados à infraestrutura e equipamentos.
Também foram destacados R$ 7,09 bilhões às ações previstas para a retomada econômica. Entre outros pontos, constam ainda, na nova proposta de repactuação, auxílio financeiro de R$ 1 bilhão às mulheres que foram vítimas de discriminação de gênero durante o processo reparatório; R$ 17,8 bilhões para projetos socioambientais dos Estados; R$ 11 bilhões para um amplo programa de saneamento básico; e R$ 4,6 milhões para recuperação de rodovias, como a BR-262 e BR-365.
O montante total dos investimentos é quatro vezes maior do que os R$ 37 bilhões que as empresas afirmam já ter gasto por meio da Fundação Renova, criada para reparar os impactos negativos causados pelo rompimento da barragem.
“Viemos de forma respeitosa dialogar com os movimentos sociais. Eles precisam ser ouvidos e terem seus pleitos contemplados. Apresentamos um conjunto de investimentos que serão feitos e que vão atender e transformar profundamente a região. Tratamos de olhar em primeiro lugar para as pessoas, em segundo lugar para o meio ambiente e em terceiro lugar para um programa de retomada econômica na região. A repactuação fará uma transformação de verdade na vida das pessoas” disse o advogado-geral da União, Jorge Messias.
Pela nova proposta, parte das obrigações relativas à reparação pela tragédia passa ao Poder Público (União, estados de Minas Gerais, Espírito Santo e municípios), que implementarão ações e programas em prol dos atingidos e para reparar o meio ambiente na região da bacia do Rio Doce com os recursos que serão repassados pelas empresas. Essas últimas permanecem com a obrigação de implementar medidas diversas de caráter reparatório. Dentre elas estão a de finalizar reassentamentos, implantar sistema indenizatório para parte dos atingidos que não conseguirem comprovar documentalmente os danos sofridos, retirar rejeitos, recuperar a floresta nativa e nascentes na Bacia do Rio Doce, dentre outras.
Participantes
Participaram da reunião membros da sociedade civil, representantes dos movimentos sociais organizados, Movimento dos Atingidos por Barragens (MAB) e os próprios atingidos da bacia do Rio Doce.
Pelo governo federal, além do advogado-geral da União, participaram do encontro o ministro da Secretaria-Geral da Presidência da República, Márcio Macedo; o adjunto do advogado-geral da União, Junior Fideles; e representantes do Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar, do Ministério da Saúde e do Ministério das Minas e Energia.
Os representantes dos movimentos sociais tiveram a oportunidade de avaliar os pontos apresentados e fizeram observações que serão avaliadas e poderão eventualmente integrar o acordo. Com informações da assessoria de imprensa da AGU.
Alegando negativa de prestação jurisdicional, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ordenou que um processo retorne à segunda instância para que as horas extras trabalhadas por um empregado de banco sejam devidamente recalculadas.
O autor juntou à ação recibos salariais e prints dos cartões de ponto que mostravam que ele fazia duas horas extras por dia durante determinado período, o que não foi levado em conta pelo tribunal de segundo grau.
No caso em discussão, o bancário alegou que, no primeiro dia na função, firmou acordo para trabalhar duas horas extras diárias, fazendo o turno das 9h às 18h. Já o banco sustentou que esse acordo foi firmado um ano depois da contratação, ou seja, ele só teria direito às horas extras pleiteadas depois desse período.
Provocado pelo autor, o tribunal regional não se pronunciou sobre os documentos que mostravam as horas extras devidas e afirmou que os recibos salariais indicados no processo não eram suficientes para comprovar suas alegações.
Ainda na decisão de segundo grau, o relator afirmou que as horas extras requeridas já haviam sido quitadas, e disse que a natureza extraordinária do recurso de revista não permite reexame das provas. O autor, então, ajuizou no TST ação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
“Diante da afirmação anterior, no sentido de que não seria possível apurar a habitualidade apenas pelos recibos salariais, passou a ser crucial a resposta da Turma Regional para que o autor possa defender a tese de que, apesar da contratação formal apenas no ano seguinte, desde o início do pacto laborativo já havia pactuação de labor em oito horas diárias”, escreveu o ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, relator do caso na corte superior.
Silêncio total
O autor ainda rebateu o argumento de que a sede recursal escolhida não foi a correta, porque mesmo após propor embargos de declaração o referido juízo não se pronunciou sobre as horas extras.
Pinto Junior concordou com o trabalhador. “A omissão impede que o autor defenda sua tese em sede extraordinária, motivo pelo qual é suficiente para caracterizar negativa de prestação jurisdicional.”
“É necessário, portanto, que sejam expressamente extirpadas as omissões apontadas, de forma a esclarecer, nos moldes provocados nos embargos de declaração e reiterados na arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, se a jornada de trabalho consignada nos controles de frequência do período anterior ao acordo de prorrogação de jornada é, em média, das 9 às 18 horas de segunda a sexta-feira, conforme alegado pelo demandante”, escreveu o ministro.
Atuou no caso a advogada Tayane Dalazen, sócia do escritório Dalazen, Pessoa & Bresciani Sociedade de Advogados.
Clique aqui para ler a decisão Processo TST-RR 1000713-76.2019.5.02.0012
A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, no caso de três desapropriações requeridas entre 1974 e 1977 pela Petrobras, os juros compensatórios só devem incidir a partir de 2006, quando uma decisão resolveu a titularidade dos imóveis. A morte do proprietário levou a uma disputa judicial pela herança que durou cerca de 40 anos.
A turma julgadora também estabeleceu o patamar de 6% ao ano para os juros compensatórios, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2.332 e do entendimento firmado pela 1ª Seção do STJ no julgamento da Pet 12.344, em que foram revisadas teses a respeito das desapropriações.
Os imóveis estão localizados às margens do Rio Caputera (RJ) e foram requeridos pela estatal em razão de obras complementares ao empreendimento do Terminal da Baía da Ilha Grande, em Angra dos Reis (RJ).
Somente em 22 de novembro de 2014 as três ações de desapropriação foram reunidas, com os pedidos julgados procedentes. Atualizado o montante devido e subtraído o depósito referente à oferta inicial da expropriante, de R$ 30 milhões, o valor da indenização ficou estipulado em R$ 27.354.891,25, corrigido desde a data da sentença.
O juízo estabeleceu os juros compensatórios em 12% ao ano, a partir de 30 de março de 1977, e os honorários foram fixados em 5% da diferença arbitrada. Os valores foram mantidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o que levou à interposição do recurso especial pela Petrobras no STJ.
Momento de incidência
Para o relator, ministro Francisco Falcão, a estatal tem razão ao questionar o momento em que passam a incidir os juros compensatórios. Segundo explicou, esses juros têm por objetivo a reposição da perda do rendimento que o capital propiciaria ao seu proprietário, devendo, portanto, incidir a partir do momento em que foi resolvida a discussão sobre a titularidade dos imóveis.
O ministro verificou que também deve ser alterada a taxa dos juros compensatórios, em razão do julgamento da ADI 2.332. Na decisão, o STF declarou a constitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 15-A do Decreto-Lei 3.365/1941, que trata do percentual de juros de 6% ao ano para remuneração do proprietário pela imissão provisória do ente público na posse de seu bem.
Falcão destacou que, a partir desse julgamento, a 1ª Seção do STJ revisou algumas teses sobre desapropriações para se adequar ao entendimento do STF.
Honorários e valor em juízo
Falcão também lembrou que a 1ª Seção, em julgamento sob o rito dos repetitivos, firmou o entendimento de que os honorários advocatícios em desapropriação devem respeitar os limites de 0,5% e 5% estabelecidos no parágrafo 1º do artigo 27 do Decreto-Lei 3.365/1941.
No caso, o ministro ponderou que, embora os honorários tenham sido fixados dentro do limite legal, o alto valor da base de cálculo torna a verba excessiva, devendo o percentual ser alterado para 3%.
Por fim, o relator analisou qual o momento em que os R$ 30 milhões já depositados em juízo pela Petrobras devem ser considerados para a atualização do montante devido. O TJ-RJ entendeu que esse valor deveria ser considerado apenas no pagamento final — ou seja, posteriormente à incidência dos juros compensatórios sobre o valor integral da indenização fixado na sentença.
Na avaliação do ministro, esse depósito deve ser considerado “pagamento prévio” e deduzido no momento de seu aporte, em 11 de março de 2015, para que os juros compensatórios incidam a partir daí apenas sobre a diferença não depositada e ainda devida. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
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