A legalidade na execução da pena

Qualquer intervenção do Estado na liberdade do indivíduo deve ser prevista em lei. Essa máxima, conhecida por qualquer estudante de Direito, parece óbvia e autoaplicável, mas, às vezes, os princípios mais claros são deixados de lado nos obscuros meandros da execução penal. Atrás das grades, longe das vistas, a conhecida legalidade nem sempre é observada nos termos que deveria.

Esse é o pano de fundo de uma interessante e importante discussão levada a cabo pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Lynn vs. Argentina. Condenado à prisão perpétua pelo cometimento de homicídio qualificado com premeditação, Guillermo Lynn conquistou o direito a saídas temporárias após o cumprimento de parte da pena.

No regresso de uma saída transitória, identificou-se que ele se apresentou em “estado de aparente ebriedade”. Os órgãos administrativos condenaram-no por falta média, decisão mantida pelo Judiciário, que resultou na perda das saídas temporárias e na transferência para presídio no interior do país.

O problema: essas faltas médias, na Argentina, não são previstas em lei, mas apenas em normativas administrativas.

A Corte Interamericana concluiu que o Estado da Argentina incorreu em responsabilidade internacional pela falta de tempo para o exercício de sua defesa, por questões particulares que não vem ao caso no momento, mas, entendeu que não houve violação ao princípio da legalidade. Predominou no colegiado o entendimento de que as particularidades do direito administrativo sancionatório mitigam a exigência da reserva de lei quando as sanções não incidirem diretamente sobre o regime de cumprimento da pena.

Não parece a posição mais adequada. Qualquer agravamento da pena importa em restrição mais severa na liberdade do preso, em intervenção mais profunda em seus direitos, e deve estar lastreada em lei. Perder o direito a saída temporária não é apenas uma admoestação burocrática, mas a restrição da locomoção, do contato com o mundo exterior, com parentes, com possíveis lações de ressocialização.

Consagração da legalidade

Como apontado por Rodrigo Mudrovitsch, voto dissidente no caso, há previsão na lei argentina de que, além das faltas graves, também as faltas reiteradas, ainda que médias, permitem o retrocesso ao regime mais grave de cumprimento da pena. Não há, contudo, descrição legal do que sejam faltas médias, o que implica na possibilidade de agravamento de regime por conduta não descrita em lei.

É verdade que a lei argentina é norma em branco, que delega à administração penitenciária a definição das faltas médias e leves. Mas essa delegação deve estabelecer os limites de atuação do regulador subsidiário para evitar a sua discricionariedade absoluta. Cabe ao legislador, ao delegar sua competência, desincumbir-se de determinar os limites de poder do regulador derivado, sendo inadmissível a delegação total do poder legiferante ao órgão administrativo, incompatível com o princípio da legalidade.

Embora se tenha argumentado que o decreto administrativo então vigente era suficientemente claro em suas disposições, não se pode olvidar que o princípio da legalidade visa, além da clareza e da anterioridade da regra, a limitação do poder do Estado. A intensidade com que se atinge os direitos fundamentais dos confinados na execução da pena obriga que a regulamentação da atuação do poder público ocorra por meio dos legisladores democraticamente eleitos, como fundamento político do princípio da legalidade, de modo a limitar o risco de abuso do Poder Executivo, já responsável pela aplicação das regras na gestão dos detidos. A fórmula “não há pena sem lei”, compreende não só o específico comportamento a ser punido, mas também a natureza e a possível magnitude da pena precisam estar legalmente estabelecidas antes da realização do fato [1]E a análise teleológica dos princípios penais implica a inclusão do regime de cumprimento da pena como uma das etapas da aplicação da sanção e, portanto, sujeita a todos os aspectos da legalidade.

No Brasil, o julgamento do HC nº 82.959 assegurou a aplicação das garantias materiais à execução penal, quando o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei que se propunha a vedar a progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Julgou-se a violação do dever de individualização da pena, extensível ao regime de cumprimento da pena. Já na formação do Tema 423, o STF identificou violação ao princípio da legalidade no impedimento da progressão de regime por falta de vaga em estabelecimento adequado.

Nesse contexto, merece reparos a decisão da corte. A consagração da legalidade não se faz apenas por frases lapidares em manuais, ou pela repetição em abstrato do princípio em aulas e exposições, mas em sua defesa nos momentos e locais onde o desrespeito à letra da lei é mais comum e cotidiano, como nas páginas de processos administrativos prisionais, que correm às escuras, onde o grassa o arbítrio e os critérios objetivos podem facilmente ser substituídos por parâmetros morais, vinditas ou perseguições pessoais.


[1] OXIN, Claus; GRECO, Luís. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I. Fundamentos – A Estrutura da Teoria do Crime. Trad. da 5ª ed. alemã. São Paulo: Marcial Pons, 2024., P. 303.

O post A legalidade na execução da pena apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Lei de Liberdade Econômica não impede taxa municipal para escritórios

A edição da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) não afasta o exercício do poder de fiscalização do município. Assim, é legítima a instituição de Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLL) para escritórios de advocacia.

A conclusão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou, de forma unânime, provimento ao recurso especial ajuizado pela seccional de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do Brasil contra a TLL cobrada de escritórios pelo município de Videira (SC).

O valor arrecadado com a taxa serve para fiscalizar e autorizar o funcionamento de determinados empreendimentos, de acordo com a legislação municipal.

Para a OAB catarinense, a cobrança é ilegal porque a Lei de Liberdade Econômica considerou a advocacia como atividade de baixo risco, afastando a exigência de alvará ou licenciamento municipal. Assim, a fiscalização deve ser feita por multa posterior, não por taxa.

Não vale para impostos

Relator do recurso, o ministro Francisco Falcão apontou que, conforme o artigo 1º, parágrafo 3º da lei, a previsão que afasta exigência de alvará e licenciamento não se estende à seara tributária.

Além disso a cobrança de taxa é uma prerrogativa do município, e é válida em razão da competência para viabilizar seu próprio poder administrativo. O STJ entende que sequer é necessário comprovar a fiscalização para legitimar a cobrança.

“A cobrança de taxas constitui prerrogativa dos municípios, fundada na competência para instituir
tributos destinados a viabilizar o exercício regular do poder de polícia administrativa, nos termos dos arts. 77 e 78 do Código Tributário Nacional”, escreveu o ministro.

“Desse modo, a edição da Lei de Liberdade Econômica não dispensa o exercício do poder de fiscalização do Munícipio, de modo que é legítima a exigência da Taxa de Licença para Localização e Funcionamento (TLL), decorrente do poder de polícia.”

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.215.532

O post Lei de Liberdade Econômica não impede taxa municipal para escritórios apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Qual o sentido de ‘acabar com o contencioso’?

Um dos mantras usados para lubrificar o caminho para a aprovação da reforma tributária era o de que ela “acabaria com o contencioso tributário”, que no Brasil ultrapassa os limites do razoável.

O que seus idealizadores tinham em mente, por certo, era a redução dos fatores geradores de conflitos. Um IVA de base ampla, que incide sobre tudo, eliminaria as discussões sobre se esta ou aquela operação estaria incluída em sua hipótese de incidência, porquanto tudo estaria nela inserido. O sistema de créditos amplos, por igual, esvaziaria os debates sobre se esta ou aquela operação seria apta a gerar créditos: todas gerariam. A existência de uma única alíquota, sem regimes específicos, na mesma ordem de ideias, retiraria espaço para questionamentos em torno dos requisitos para ter, ou não ter, direito a este ou àquele tratamento diferenciado.

Sabe-se que o resultado aprovado pelo Congresso, na EC 132/2023 e na LC 214/2025, não realiza exatamente esse ideal. Mas avançou-se alguma coisa em sua direção. Discussões sobre se determinada operação se submete ao ICMS, ou ao ISS, por exemplo, não terão mais razão de ser. Tudo se sujeita ao IBS, e pela mesma alíquota, não importa se classificado como mercadoria, ou serviço. Talvez se criem novas dúvidas, e espaço para novos conflitos, mas isso só o tempo dirá.

O curioso é que, com o PLP 108, que dará origem à segunda (e não era “una” a legislação?) lei complementar, responsável pela estrutura do Comitê Gestor do IBS, e pelo processo administrativo referente a esse imposto, e, principalmente, com as primeiras notícias que começam a circular sobre a minuta de projeto de emenda constitucional destinada a tratar do contencioso judicial, parece que o sentido da expressão “acabar com o contencioso” está sendo compreendido de uma outra forma.

De modo preocupante, o citado PLP 108 estabelece que praticamente toda a prova, no processo de impugnação de lançamento, deve ser pré-constituída. Segue-se o viés lastimável de tratar a produção de provas como um favor, ou mesmo um estorvo, como se a busca pela verdade quanto aos fatos sobre os quais incidem as normas jurídicas não fosse ínsita à própria ideia de regra e, nessa condição, de Estado de Direito, de legalidade e de tudo que daí decorre.

Pelo PLP, a autoridade, querendo, pode determinar a realização de diligências de ofício, conforme lhe aprouver, mas o sujeito passivo só tem direito de solicitá-las se o fizer nos vinte dias de que dispõe para apresentar sua impugnação. E isso depois de a fiscalização ter passado semanas, ou meses, ou mesmo anos, examinando sua contabilidade para ao final notificá-lo de lançamento não raro acompanhado de incontáveis documentos. Tudo a ser lido, entendido, e respondido de modo documentado, em apenas vinte dias. Nada depois disso, salvo prova de que não juntado antes por força maior.

Ah, diz-se em defesa de disposições assim restritivas: depois o contribuinte pode socorrer-se do Judiciário…

Outro ponto preocupante: suprime-se dos órgãos de controle interno da legalidade a aptidão de realizar o controle de… legalidade! Diferentemente do que se dá com o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que possui alguma autonomia relativamente ao órgão cujos atos revisa (a Receita Federal), os órgãos de julgamento do Comitê Gestor serão diretamente subordinados a uma de suas diretorias, a qual é subordinada ao Conselho Superior, inclusive com a possibilidade de revisão ou reforma dos atos por eles praticados por tais instâncias “superiores”.

Além disso, estabelece-se, textualmente, que, além de não poderem fazer o controle de constitucionalidade, o que é correto (visto tratar-se de autocontrole de legalidade), tampouco podem realizar o controle de legalidade dos atos normativos infralegais editados. Ou seja: se a ilegalidade for determinada por Portaria, Instrução Normativa, Parecer Normativo, Ordem de Serviço, ou por qualquer outra norma editada pelas autoridades do próprio Comitê Gestor (cujos atos o órgão de julgamento deveria poder revisar), essa ilegalidade não poderá ser por ele reconhecida e retificada.

Ou seja: além de castrado do controle de legalidade quanto às questões de incorreta determinação do fato, estará impedido de fazê-lo no que tange a questões de direito, quando a ilegalidade for determinada normativamente. Por mais rasa, ou hierarquicamente inferior, que seja a norma. Basta dar caráter geral e abstrato à ilegalidade, em qualquer ato que seja, que ela fica imune ao crivo do órgão de julgamento.

Ah, repete-se: mas o contribuinte pode ir para o Judiciário depois…

Para além da questão de saber para que servirá o contencioso administrativo, nesse cenário, com órgãos de julgamento inchados, cheios de julgadores (e de ônus para a sociedade que os terá de remunerar), a resposta de que ele “pode ir ao Judiciário” suscita ainda outros problemas.

O primeiro deles é o de que haverá um aumento, e não uma redução, de judicialização. O processo administrativo, em vez de servir de instrumento para desafogar o Judiciário, funcionará como mera chancela de qualquer exigência, deixando ao Poder Judiciário a tarefa de efetivamente controlar a legalidade destas.

E é nesta parte, do processo judicial, que vem a pior parte. Além de ninguém fazer ideia, à esta altura do campeonato (e do início da vigência das normas que implementam a reforma), de como será organizado o contencioso judicial, sobre quem terá competência para julgar questões de IBS e CBS, ou de onde sairá o precatório para honrar restituição de valores pagos indevidamente por anos para centenas ou milhares de municípios diferentes etc., o texto da minuta de emenda que cuidará da reestruturação do Judiciário parece sugerir que, além de o uso da esfera administrativa ser obrigatório, o ingresso em juízo ocorrerá diretamente na segunda instância. Isso mesmo: na segunda instância. Isso porque tudo já terá sido apurado na fase administrativa, especialmente no que tange à matéria probatória.

Isso lembra um defensor dativo que meu saudoso pai disse que às vezes atuava pela Justiça Federal, e que por sua atuação deficiente deixou de ser por ele indicado para os pobres réus sem recursos para pagar advogados, em uma época em que não existia Defensoria Pública da União. Nas ações criminais em que atuava, na defesa prévia, aduzia apenas que a inocência do réu seria demonstrada nas alegações finais. Ao cabo, nestas, nas alegações finais, alegava que a inocência do réu havia sido demonstrada na defesa prévia. E a defesa do réu, com argumentos que apontassem a improcedência da acusação, não era feita em lugar algum.

É o que se dá com o IBS: o processo administrativo tem a produção de provas amesquinhada, e o controle de legalidade idem, porque tudo poderá ser feito depois em juízo. E, se o contribuinte entra em juízo, o processo já começa na segunda instância, cabendo ao Tribunal reexaminar a decisão administrativa em sede de recurso, sem produzir mais provas, porque tudo já foi feito na esfera administrativa.

Somando-se isso ao reforço que se deu ao artigo 166 do CTN, cujo exame não se comportaria aqui, pode-se mesmo dizer que a reforma acabou com o contencioso. Não por ter eliminado suas causas, mas por retirar do contribuinte ferramentas efetivas para se insurgir contra elas. Mais ou menos como o secretário de Saúde que acaba com a lotação dos hospitais fechando-os para que os doentes morram em casa. Assim, de fato, pode-se dizer: a reforma vai acabar com o contencioso. E vai mesmo. Ou talvez abra mais este: o contencioso sobre a validade deste pretenso fim do contencioso.

O post Qual o sentido de ‘acabar com o contencioso’? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Ministro autoriza incorporadora a reter 50% de valor pago por comprador desistente

Em imóveis submetidos ao regime de afetação — separação entre o patrimônio da construtora e o do próprio empreendimento —, a Lei do Distrato (Lei 13.786/2018) permite que a incorporadora retenha até 50% dos valores pagos pelo comprador que desiste do negócio.

Com esse entendimento, o ministro Marco Buzzi, do Superior Tribunal de Justiça, validou uma cláusula contratual que autorizou a retenção de 50% dos valores pagos pelo comprador desistente de um imóvel em Caldas Novas (GO), que foi vendido sob o modelo de multipropriedade — em que vários proprietários dividem a posse do bem entre si, em períodos diferentes.

O contrato de compra e venda previa expressamente a retenção de metade do valor pago em caso de desistência do adquirente, em consonância com o parágrafo 5º do artigo 67-A da Lei do Distrato. Em segundo grau, porém, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal havia reduzido este percentual para 25%, com o argumento de que a retenção de 50% penalizava excessivamente o consumidor e acarretava enriquecimento sem causa da incorporadora.

Ao analisar o recurso especial da empresa, o ministro avaliou que o TJ-DF não detalhou em que consistiria o abuso nem demonstrou a falta de razoabilidade da cláusula contratual.

“Ora, se o percentual de retenção fixado no contrato encontra-se dentro do limite estabelecido pela lei, não há que se falar em sua ilegalidade, notadamente quando o Tribunal de origem não traz qualquer fundamento apto a afastar a cláusula contratual, cingindo-se a afirmar genericamente que a multa seria abusiva pois onera em demasia os adquirentes,” afirmou o ministro.

Os advogados Pedro Henrique Schmeisser de Oliveira, Mariana MussiLuciano Pereira de Freitas Gomes e Mathews Cunha Borges, do escritório STG Advogados, atuaram em defesa da incorporadora.

Clique aqui para ler a decisão
REsp 2.903.050

O post Ministro autoriza incorporadora a reter 50% de valor pago por comprador desistente apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

O ‘Dies irae’ de quem traiu a Constituição e conspurcou a República

Há, na História política das nações, um traço inconfundível que singulariza a figura do tirano: a sua essencial mediocridade moral.

Os grandes demagogos — ainda que travestidos de falso heroísmo — revelam, cedo ou tarde, a pequenez de seu espírito, a incapacidade de compreender o valor da ordem constitucional e democrática e a renúncia deliberada à ética republicana.

O tirano, diferentemente do estadista, não edifica; corrompe. Não*serve à pátria; *serve-se dela. Não respeita a Constituição; profana-a, seja por atos diretos, seja por palavras que insuflam o desrespeito à legalidade democrática.

É nesse cenário que se torna impossível não recordar comportamentos indignos que o Brasil testemunhou em anos recentes: ofensas inaceitáveis, em tom sedicioso e em caráter recorrente, ao Supremo Tribunal Federal e a seus Juízes, com particular destaque aos injustos agravos perpetrados contra o eminente Ministro Alexandre de Moraes, ataques reiterados às instituições republicanas, agressões à imprensa, incitações criminosas contra o próprio processo eleitoral — pilar do constitucionalismo moderno — e a tentativa de solapar a confiança pública no sistema que legitima o poder político.

Tais atitudes não traduzem grandeza; revelam, ao contrário, a pequenez do espírito autoritário, que teme a liberdade e que despreza a democracia , porque não é capaz de compreender nenhuma das duas.

O grande historiador Plutarco, em sua obra “Vidas Paralelas” — particularmente sobre as vidas de “Dion” e de “Timoleonte” — ensinava que os tiranos “vivem cercados de temor, porque precisam destruí-lo nos outros para sobreviver”.

Platão, em sua reflexão sobre a degenerescência da alma tirânica, advertia, na “República”, que o tirano nasce da corrupção interior e se sustenta pela mentira e pela violência; Aristóteles, na “Política”, revelou que o poder tirânico se exerce sempre contra o bem comum, regido pelo medo e pelo capricho; Cícero, em “De Re Publica” e “De Legibus”, denunciou a tirania como o mais vil atentado contra a “res publica”, afirmando que nenhum poder é legítimo se dissociado das leis e da moralidade; e Tito Lívio, por sua vez, em sua monumental obra “Ab Urbe Condita” (cuja parte relativa a esse período conhecemos pelas “Periochae”), ao narrar uma das crises da República Romana , registrou — ainda que de modo preservado apenas em resumo — a violência, as proscrições e a ambição devastadora de figuras que submeteram Roma, como Lúcio Cornélio Sula, a um dos capítulos mais sombrios de sua história.

Todos esses autores, de tempos e tradições diversas, convergem na mesma lição perene: a tirania é a ruína moral do governante e a degradação política da comunidade que ele pretende dominar.

E foi assim, sob o signo dessa mediocridade clássica, que certas práticas políticas recentes em nosso País se afastaram da nobreza da vida republicana, expondo ao mundo um dirigente político, como Bolsonaro, que fez da retórica do ódio, da intolerância , da mentira e da desinformação um método de governo e um instrumento de poder.

A tradição da Humanidade — dos gregos e romanos a nossos dias — jamais se curvou diante dessas figuras sombrias. Não é por acaso que, ao longo dos séculos, o brado “Sic semper tyrannis” ecoou como grave advertência política e moral: assim sejam rejeitados pela consciência histórica os tiranos, assim se repudiem suas pretensões de subjugar povos livres e de violentar suas Constituições democráticas.

A sentença

Essa sentença, longe de significar vingança, traduz um imperativo ético: o tirano — por sua própria conduta — termina vencido pela força histórica da liberdade, pela resistência das instituições e pela consciência moral do povo. Nenhum autocrata sobrevive quando tenta aprisionar a nação no estreito círculo de sua vaidade e de sua desmedida ambição pelo poder.

Também no Brasil, a República demonstrou — e continuará a demonstrar — que a Constituição de 1988 não se dobra às tentações e aos delírios autoritários. A democracia brasileira sofreu ataques, sim; mas resistiu, porque não há mediocridade tirânica capaz de suplantar a grandeza de um povo que defende o Estado Democrático de Direito.

O que se viu recentemente, portanto, não foi a ascensão de um grande líder, mas a tentativa falha de um político medíocre e menor que, ao desprezar em seu projeto autoritário de poder a ordem constitucional e democrática, revelou sua verdadeira dimensão: a baixeza política, a insuficiência moral e a incapacidade de compreender que, sem respeito incondicional à Constituição, à República e à Democracia, nenhum governo é legítimo.

A História registrará, com lúcida severidade, que aqueles que intentam degradar a República terminam por degradar apenas a si mesmos. E a Nação aprenderá , mais uma vez, que a democracia vive da palavra, mas pode morrer pela palavra irresponsável e criminosa — , razão pela qual devemos reafirmá-la , diariamente, com coragem, com firmeza e com a serenidade que distingue as grandes nações.

A condenação criminal imposta a Jair Bolsonato pelo Supremo Tribunal Federal — 27 anos e 3 meses de reclusão em regime fechado — não constitui apenas um legítimo pronunciamento jurisdicional, mas uma proclamação moral da República, a afirmar, com voz firme e inquebrantável, que a democracia não tolera a profanação de seus princípios nem a afronta ao veredicto soberano das urnas.

Ao reconhecer que Jair Bolsonaro atentou contra a ordem democrática, intentou usurpar o poder e buscou submeter a Nação ao arbítrio de sua vontade pessoal, a 1ª Turma do STF reafirmou o postulado que sustenta as grandes democracias: ninguém está acima da autoridade da Constituição e das leis da República!

Tal condenação, alcançada por expressiva maioria, em julgamento que garantiu a Bolsonaro o amplo exercício das prerrogativas inerentes ao “devido processo legal”, não traduz vindita, mas a reafirmação da majestade da Justiça, que se ergue serena, imparcial e altiva para proteger o Estado Democrático de Direito contra seus adversários mais internos e mais perigosos.

A iminente execução da pena — expressão necessária da autoridade do Direito — não humilha o condenado; humilha, sim, o abuso que ele praticou, o desprezo que demonstrou pela legalidade republicana, a deslealdade com que feriu o voto popular. Pois é próprio das democracias maduras reafirmar, nos momentos mais críticos, que a liberdade só subsiste quando a responsabilidade prevalece, e que o poder, quando transfigurado em despotismo, reclama, com urgência, a reação inflexível das instituições.

É sob essa luz que resplende , com força simbólica incomparável, a antiga expressão “Dies irae”. A tradição moral da Humanidade jamais a invocou como o dia da cólera, mas como o dia do juízo, o instante decisivo em que a verdade histórica se impõe e em que nenhuma evasiva subsiste.

Para aquele que violou a Constituição , o Dies irae não é o nome de uma ameaça: é o nome da verdade, o momento em que a República exige contas, em que as máscaras caem, em que a justiça — imparcial, serena, majestosa — recolhe o tributo que lhe é devido.

Para Bolsonaro, o Dies irae assinala a hora em que o Estado democrático de Direito revela a definitiva falência moral do projeto golpista e consagra a supremacia da Constituição sobre a tirania. É o dia em que a democracia, com grandeza e dignidade, pronuncia a palavra que libertará o país da sombra que o ameaçou.

E é precisamente diante dessas lições da História, do Direito e da razão republicana que se impõe recordar, como advertência perene aos que pretendem subjugar a Nação pela força ou pelo engano, a sentença imortal de Cícero, formulada em sua obra mais nobre sobre a ética pública: “Cedant arma togae.” — “Cedam e submetam-se as armas à toga.” (“De Officiis”, I, 77).

Essa expressão, que atravessou pouco mais de vinte séculos, não é apenas um enunciado literário: é a própria essência do governo civil, o axioma que consagra a primazia da lei sobre a violência, do poder civil sobre o poder militar , da República sobre o caudilhismo, da Constituição sobre qualquer projeto pessoal de poder.

Com ela, o grande Advogado, tribuno e pensador romano ensinou que a força do Estado não reside nas armas, mas no Direito; que a verdadeira autoridade não se impõe pelo medo, mas pela legitimidade; que nenhuma nação é digna de si mesma enquanto admitir que a espada se sobreponha à Justiça.

Ao invocar , neste grave momento histórico , o antigo preceito de Cícero , reafirmo a convicção mais profunda do constitucionalismo democrático: a toga — símbolo da razão, da juridicidade , da legitimidade constitucional e da liberdade — deve sempre prevalecer sobre as armas, sobre a turbulência e sobre a tirania.

Assim se conclui, com a solenidade que a República exige, a lição final deste grave capítulo histórico de nosso País, protagonizado, entre outros, por Jair Bolsonaro: a Constituição triunfa, a Justiça permanece, e a tirania — qualquer tirania — se dissolve diante da força moral da lei!

O post O <i>‘Dies irae’</i> de quem traiu a Constituição e conspurcou a República apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Médica que atuou no combate à Covid-19 tem direito a abatimento no Fies

A atuação médica no Sistema Único de Saúde durante a pandemia de Covid-19, mesmo para residentes, dá direito ao abatimento mensal de 1% do saldo devedor do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (Fies). A exclusão do profissional da lista de beneficiários por esse motivo é violação de direito líquido e certo.

Esse foi o entendimento do juiz Ávio Mozar José Ferraz de Novaes, da 12ª Vara Federal Cível da Bahia, para assegurar o benefício a uma médica que atuou como residente em pediatria em um hospital de Salvador durante a pandemia.

A médica comprovou 26 meses de serviço entre abril de 2020 e maio de 2022, período que abrange a emergência sanitária. Ela havia pedido o abatimento, mas continuava sendo cobrada pelo valor integral do financiamento.

O juiz considerou que a residência médica se enquadra no direito ao abatimento previsto no artigo 6º-B, III, da Lei 10.260/01, alterado pela Lei 14.024/2020. A norma garantiu benefícios para médicos que atuaram na linha de frente do combate à Covid-19.

A atuação da médica residente em hospital público, com nítido caráter laborativo, corrobora o direito alegado, segundo o julgador. A sentença citou a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que já reconhecia a viabilidade do abatimento do Fies para profissionais em residência médica que participaram de atendimentos na pandemia.

A decisão liminar determinou que as autoridades coatoras (presidente do FNDE, diretor presidente da CEF e secretário de atenção primária à Saúde do Ministério da Saúde) promovam a inclusão da profissional na lista de beneficiários em até dez dias. O descumprimento pode acarretar multa diária de R$ 500, limitada a R$ 30 mil.

“A análise dos documentos anexados à inicial demonstra inequivocamente que a médica cumpriu o requisito legal, atuando como residente em Pediatria no Hospital Geral Roberto Santos (HGRS), unidade pública de saúde de referência, comprovando a essencialidade de seus serviços prestados no contexto da crise sanitária”, afirmou o juiz.

Os advogados Elimar Paixão Mello e Gilberto Raimundo Badaró de Almeida Souza atuaram em favor da médica.

Clique aqui para ler a decisão
Mandado de segurança cível 1056407-61.2025.4.01.3300

O post Médica que atuou no combate à Covid-19 tem direito a abatimento no Fies apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Compensação tributária e mandado de segurança: o vácuo analítico no ARE 1.525.254

O Supremo Tribunal Federal voltou a se debruçar sobre um tema sensível no Direito Tributário: os limites da compensação administrativa reconhecida em sede de mandado de segurança. A controvérsia, que há anos desafia a coerência da jurisprudência, foi novamente enfrentada pela 2ª Turma no julgamento do ARE nº 1.525.254, no qual foi assentado que o mandado de segurança não poderia gerar, por si só, o direito à compensação administrativa.

A expressão “por si só” merece especial atenção e será analisada a seguir, por se tratar do ponto fulcral para a correta compreensão do alcance dessa decisão.

O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, entendeu pela restrição da compensação, sendo acompanhado pelos ministros Edson Fachin e Nunes Marques, sob o fundamento principal de que a devolução direta de valores pelo Fisco violaria o regime constitucional dos precatórios (artigo 100 da Constituição). Por sua vez, o ministro André Mendonça abriu divergência, acompanhado pelo ministro Dias Toffoli. O placar, portanto, encerrou-se em 3 a 2, prevalecendo a tese restritiva no caso concreto.

Ocorre que o acórdão proferido pelo Supremo não delimita adequadamente pontos essenciais da controvérsia, uma vez que o contexto fático dos autos não é devidamente evidenciado na decisão. Essa lacuna dificulta a distinção do precedente em relação a outros casos de compensação tributária e enfraquece a compreensão de seu alcance prático.

Conforme destacou o ministro André Mendonça em seu voto divergente, os precedentes do STF “reforçam a possibilidade de declaração do direito à compensação tributária, desde que respeitadas as normas infraconstitucionais aplicáveis ao tema, cuja análise não chegou a ser realizada no acórdão recorrido”.

O uso da expressão ‘por si só’

No caso concreto, tratava-se de compensação de ICMS no estado de São Paulo. A Procuradoria do Estado sustentou a inexistência de lei específica na legislação paulista prevendo a compensação tributária, o que violaria o artigo 170 do Código Tributário Nacional.

Embora esse ponto não tenha sido analisado expressamente, tanto nas instâncias superiores quanto inferiores, não parece haver outra justificativa plausível para o emprego da expressão “por si só” no voto condutor.

E é por isso que o mandado de segurança, por si só, não geraria o direito à compensação administrativa, pois dependeria da existência lei específica na legislação tributária do Estado prevendo tal modalidade de extinção do crédito tributário.

Esse ponto, que poderia ter sido esclarecido em embargos de declaração, acabou não sendo, já que a 2ª Turma rejeitou o recurso. Novamente vencido, o ministro André Mendonça reiterou a necessidade de “determinar a devolução dos autos à corte de origem, a fim de que decida a controvérsia quanto à possibilidade de declaração do direito à compensação, suas formas e critérios a partir das normas infraconstitucionais referentes ao tema”.

Nota-se, portanto, que a mera leitura do suporte textual do acórdão não permite compreender integralmente o alcance da decisão, já que a matéria não foi suficientemente delimitada, sobretudo diante da ausência de análise sobre a legislação infraconstitucional aplicável.

O uso da expressão “por si só” indica que o Supremo não afastou a possibilidade de se reconhecer o direito à compensação em sede de mandado de segurança, mas apenas limitou seus efeitos às hipóteses em que exista lei específica disciplinando o instituto.

Pois, na ausência de lei específica, aí sim o mandamus estaria, por si só, gerando o direito à compensação.

Desse modo, o precedente não deve ser lido como uma vedação geral à compensação declarada judicialmente, mas como um alerta à necessidade de compatibilizar a via mandamental com os contornos infraconstitucionais do artigo 170 do CTN.

Em outras palavras, o mandado de segurança permanece como instrumento hábil à declaração do direito à compensação administrativa, desde que observado o regime legal aplicável e afastadas pretensões de devolução direta de valores pela Fazenda Pública, que devem respeitar o regramento dos precatórios.

O post Compensação tributária e mandado de segurança: o vácuo analítico no ARE 1.525.254 apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Empresas vão indenizar casal por uso de imagem além do prazo contratual

A 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal condenou duas empresas a indenizar um casal pela veiculação da imagem depois do término do contrato, reconhecendo que houve o uso indevido das imagens.

Os autores relatam que, em maio de 2023, eles e os filhos participaram de um trabalho de fotos e vídeos para uma empresa de decoração e paisagismo, intermediado por uma agência. Informam que o contrato tinha vigência de um ano e que eventual prorrogação do uso das imagens dependeria de negociação prévia.

O casal conta que, em novembro de 2024, soube por amigos que suas imagens ainda estavam sendo exibidas em academias do DF. Eles afirmam ter entrado em contato com as rés para comunicar o uso indevido, e que as empresas teriam se comprometido a resolver o problema e a pagar pelo uso indevido das imagens, o que não ocorreu. Por isso, pediram indenização.

Em sua defesa, a agência alegou que apenas atuou como intermediária entre os autores e a empresa responsável pela campanha publicitária. Sustentou ainda que o contrato de cessão de imagem não possuía prazo determinado e que não obteve vantagem econômica com a veiculação posterior.

A decoradora, por sua vez, afirmou desconhecer que as imagens continuavam sendo divulgadas e disse que, depois de ser notificada, propôs pagar um valor justo pelos nove meses excedentes da publicidade. Ambas as rés sustentaram que não houve dano indenizável.

O 1º Juizado Especial Cível de Águas Claras (DF) concluiu pela responsabilidade civil das rés e as condenou ao pagamento de indenização por danos materiais e morais ao casal. As duas empresas recorreram, pedindo a improcedência dos pedidos.

Ao analisar os recursos, a turma observou que, com base nas provas, ficou demonstrada a veiculação da imagem dos autores e de seus filhos menores depois do prazo previsto em contrato. O colegiado manteve a sentença que reconheceu a responsabilidade das rés.

Quanto aos valores, a turma entendeu ser necessária a readequação da indenização por danos materiais. O colegiado observou que o contrato original previa o pagamento de R$ 1.300 pelo período de um ano e que a veiculação indevida durou nove meses.

“Tem vez a redução do quantum indenizatório para R$ 2 mil , considerando-se o tempo de veiculação e eventuais acréscimos decorrentes da mora em realizar a recomposição aos autores, pois entendo que essa quantia melhor atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento sem causa”, afirmou o relator.

Em relação aos danos morais, a turma decidiu manter o valor fixado na sentença, destacando que houve “exposição indevida de imagens dos autores e de seus filhos menores em ambiente comercial, o que configura violação aos direitos da personalidade e enseja reparação”.

Assim, a turma deu provimento parcial ao recurso da decoradora para fixar em R$ 2 mil a indenização por danos materiais. As rés deverão, de forma solidária, pagar ao casal também R$ 5 mil a título de danos morais.

A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-DF.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0704221-79.2025.8.07.0020

O post Empresas vão indenizar casal por uso de imagem além do prazo contratual apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Quem salva uma vida, salva toda a humanidade: o perigo da indiferença

“Quem salva uma vida, salva toda a Humanidade” — este princípio, nascido da sabedoria talmúdica e reafirmado no coração da tradição judaica, alcança sua dimensão mais dramática quando confrontado com as grandes tragédias históricas em que vidas humanas foram sistematicamente destruídas.

Cada vida é um universo singular, dotado de memória, destino, vocação e dignidade; e quando se atenta contra uma existência, não se elimina apenas um indivíduo: interrompe-se a possibilidade inteira de um mundo.

À luz da “Shoah”, compreende-se que a destruição nazista não visou apenas eliminar corpos, mas aniquilar existência, apagando nomes, culturas, genealogias e futuros. Cada criança assassinada em Auschwitz representava uma futura escola não aberta, um lar que não se formaria , um Shabat que não se celebraria, um futuro que jamais aconteceria.

Mas a lição ética que se extrai dessa tragédia não pertence apenas ao povo judeu: ela se projeta como advertência universal e permanente, pois onde uma vida é destruída, toda a humanidade é ferida.

Essa verdade dolorosa também ressoa nos extermínios, perseguições e massacres vividos por outros povos e nações ao longo da história. Em cada uma dessas tragédias humanas, uma vida eliminada é também um universo destruído; um povo atingido é uma ferida aberta na história do mundo.

A memória da “Shoah” — assim como a memória de todos os genocídios e perseguições humanas — exige um compromisso: não negar, não relativizar, jamais esquecer!

Por isso, a frase “Quem salva uma vida, salva toda a Humanidade” é hoje mais do que sabedoria espiritual ou mandamento religioso: é fundamento ético, político e civilizatório. Ela nos lembra que a humanidade não se destrói apenas quando morre uma multidão. A humanidade começa a morrer quando se permite que uma única vida deixe de ser reconhecida como portadora de infinito valor!

Salvar alguém da morte, da fome, da violência, da escravidão, da miséria, da perseguição, do racismo, da humilhação, do abandono ou do ódio é reafirmar que o ser humano é inviolável, e que nenhum projeto — nacional, ideológico, econômico, étnico ou religioso — pode reivindicar o direito de eliminar o outro.

Assim, a memória de cada tragédia humana nos conclama a uma só tarefa: salvar a vida, proteger a dignidade, honrar o futuro.

Salvar uma vida é restaurar o mundo; proteger um povo é proteger a humanidade.

Entendo que as considerações preliminares ora expostas guardam inteira pertinência com o tema discutido no excelente texto da jornalista DORRIT HARAZIM (“Indiferença ao Mal”), que trata , com grande propriedade, de questão da mais elevada sensibilidade e importância , referente ao grave problema da omissão e indiferença perante o mal !

A respeito desse precioso artigo, corretíssimo em suas observações, pareceu-me oportuno formular , a título de reflexão, algumas considerações de ordem pessoal.

A história da humanidade, em suas páginas mais sombrias, tem nos advertido, de modo eloquente e dramático, que o mal não necessita, para triunfar, apenas da ação dos perversos, dos tiranos ou dos que se deixam dominar pela sedução autoritária do poder. Não. Para que o mal prevaleça — como lúcidamente advertiu Edmund Burke — basta que os homens e as mulheres de bem se omitam, silenciando diante da afronta, acomodando-se à injustiça ou afastando-se, por covardia moral, do dever de resistir.

A indiferença, em sua frieza moral e em sua insidiosa passividade, converte-se na mais grave enfermidade espiritual das sociedades democráticas. Ela representa a falência do compromisso ético que deve animar a vida civilizada, pois, como recordou Hannah Arendt ao tratar da “banalidade do mal”, a tirania não se sustenta apenas pela vontade criminosa dos que mandam, mas pela abdicação intelectual, moral e política daqueles que, podendo erguer a voz, preferem não pensar, não ver e não agir.

O silêncio cúmplice — seja ele motivado pelo medo, pela indolência, pelo cálculo pessoal ou pela apatia — transforma o espectador em coautor moral do agravo à dignidade humana. É por isso que Dante Alighieri, com rigor poético e visão profética, reservou, na “Divina Comédia”, lugar de reprovação não apenas aos ímpios, mas também aos neutros, àqueles que, diante dos conflitos essenciais do espírito humano, se recusaram a tomar posição, tornando-se indignos até mesmo do inferno….

O pensamento republicano, desde Cícero, recorda que a virtude pública consiste na defesa intransigente do justo e do bem. A ética kantiana, por seu turno, ensina que nenhuma conveniência pode suplantar o dever moral. E o testemunho sofrido de Elie Wiesel , Primo Levi e Viktor Frankl , todos sobreviventes do Holocausto , demonstra que o terrível século XX não foi, lamentavelmente, apenas obra dos que oprimiram, exterminaram e degradaram, mas também dos que — vendo — nada fizeram.

A indiferença, pois, constitui perigosa forma de deserção cívica. Ela nega a solidariedade, afronta o princípio da fraternidade humana, despreza o mandamento ético revelado pelo rosto do Outro e compromete, de maneira profunda, o próprio sentido da democracia, regime político que não admite espectadores morais, mas exige participantes responsáveis.

Impõe-se , portanto , proclamar, com firmeza e sem ambiguidades, que não há neutralidade possível diante do mal, seja este exercido contra a pessoa, contra a sociedade, contra as instituições ou contra a ordem constitucional. Quem se omite, colabora; quem desvia o olhar, abdica da condição de sujeito moral da história.

Que jamais nos falte coragem, portanto — essa forma superior de lucidez ética — , para resistir ao mal, denunciá-lo e enfrentá-lo, como imperativo que se impõe à consciência, à Constituição e à dignidade da pessoa humana.

Há a considerar, ainda, a questão pertinente à responsabilização de quem – Estado , sociedade ou indivíduo – se omite perante o mal ou a ele se mostra indiferente.

Ou, em outras palavras, haverá punição para quem se omite e se mostra indiferente ao mal ?

A questão da responsabilidade pela omissão e pela indiferença diante do mal atravessa a história da ética, da filosofia e do Direito. Embora nem sempre o ordenamento jurídico consiga punir, de modo formal, a omissão moral de quem assistiu ao mal sem reagir, a tradição filosófica, a consciência ética das civilizações e determinados sistemas jurídicos afirmam que a omissão pode, sim, configurar culpa , corresponsabilidade ou até mesmo participação indireta no mal praticado.

No plano da Filosofia Moral, desde Aristóteles, já se reconhecia que a virtude não consiste apenas em evitar o mal, mas em praticar o bem, pois a ética é ação, não neutralidade.

Mais tarde, Kant consideraria moralmente reprovável toda conduta que, por comodidade ou interesse próprio, negue o dever de agir: quem pode impedir o mal e não o faz, viola o imperativo categórico, pois trata o próximo como meio descartável, e não como fim.

Hannah Arendt analisou de modo dramático essa omissão em seu conceito de “banalização do mal”, demonstrando que o mal extremo não precisa de monstros, mas de funcionários obedientes e espectadores indiferentes. A ausência de indignação, para ela, é uma forma de derrota ética.

No campo fenomenológico, o filósofo e pensador judeu, naturalizado francês, Emmanuel Lévinas , detido pelos nazistas – e cujos irmãos, além do seu próprio pai, foram vítimas durante a “Shoah”, assassinados pela SS – afirma, ao formular seu pensamento fundado na “ética da alteridade” (“responsabilidade radical do eu para com o “Outro”), que o rosto do “outro” nos convoca moralmente, e negar essa convocação — ou seja, recusar-se a agir quando o outro sofre — é uma transgressão do dever ético fundamental da responsabilidade pelo próximo.

A História , por sua vez, mostra que a omissão coletiva pode conduzir a consequências trágicas, e que a responsabilidade moral recai também sobre os que se calaram.

No Holocausto (“Shoah”) , por exemplo, tanto Elie Wiesel quanto Primo Levi e Viktor Frankl denunciaram que milhões morreram não apenas pela ação monstruosa dos nazistas, mas pela omissão de sociedades inteiras, muitas das quais permaneceram indiferentes à marca do ódio e aos horrores perpetrados pelos totalitários nazistas nos campos de extermínio !!!

Durante os regimes totalitários do século XX, como o nazismo, o stalinismo e o franquismo, grande parte das violências se perpetuou pela passividade e pelo medo social.

Nelson Mandela, refletindo sobre o “apartheid”, afirmou que não é o ódio do opressor que mais prolonga a injustiça, mas o silêncio dos que dizem amar a justiça.

A punição histórica, nesses casos, manifesta-se como vergonha coletiva e legado moral condenatório, que se perpetuam por gerações.

Alguns sistemas jurídicos, de outro lado, reconhecem expressamente a responsabilidade por omissão. No Direito Penal contemporâneo, existe a figura da “comissão por omissão”, quando o agente, podendo e devendo agir, não impede o resultado ilícito.

Tribunais internacionais também reconheceram, no pós-guerra, que governantes e autoridades não podem alegar neutralidade ou obediência burocrática. Exemplo emblemático foi o Tribunal de Nuremberg, que fixou o princípio de que “obedecer não é desculpa moral nem jurídica”.

Hoje, a jurisprudência internacional discute a responsabilidade por omissão estatal diante de genocídios, limpeza étnica, desastres humanitários e violações massivas de direitos.

A indiferença , desse modo , pode – e deve – ser moralmente punida, filosoficamente condenada, historicamente lembrada e juridicamente responsabilizada !!!

Em suma : a omissão perante o mal não pode escapar ilesa.
Mesmo quando não alcançada pelo castigo penal, ela é julgada pela consciência, pela história, pela filosofia e pela memória dos povos.

O mal precisa da neutralidade para prosperar; a omissão, portanto, não é ausência de ação — é uma forma disfarçada de participação!!!

O post Quem salva uma vida, salva toda a humanidade: o perigo da indiferença apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Marcado pelo risco de manipulação, espelhamento de WhatsApp divide turmas do STJ

O Superior Tribunal de Justiça vai estabelecer uma tese vinculante sobre a validade de provas obtidas a partir de espelhamento de aplicativos de mensagens, como o WhatsApp. Enquanto isso não acontece, o cenário atual sobre o tema é de precedentes conflitantes entre si nas turmas criminais da corte. Criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico veem a prática com receio e defendem sua restrição, devido ao risco de manipulação de mensagens.

O espelhamento ocorre no WhatsApp Web (versão do aplicativo para navegador do computador). A partir da leitura de um código QR, um dispositivo da polícia é pareado com o do investigado. Sem que essa pessoa saiba, os investigadores ganham acesso às conversas já armazenadas e também às futuras, assim como a possibilidade de enviar mensagens, editá-las e apagá-las sem deixar vestígios.

Em 2018, a 6ª Turma do STJ anulou provas obtidas por meio desse método (RHC 99.735). Os ministros ressaltaram que o espelhamento permite às autoridades o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes com total liberdade, sem deixar rastros no aplicativo, no dispositivo ou nos servidores da empresa.

Com isso, para se defender, o acusado precisa provar que determinada mensagem existiu e foi apagada pela polícia — algo impossível, enquadrado no conceito de “prova diabólica”.

Essa tese foi reafirmada em 2021, quando a mesma turma anulou provas obtidas por espelhamento em um caso no qual havia autorização judicial prévia para tal medida.

Já no último ano, a 5ª Turma do STJ teve um entendimento diferente e validou o espelhamento como técnica especial de investigação, desde que amparado por autorização judicial e outros requisitos.

O colegiado considerou que as provas obtidas por meio de espelhamento do WhatsApp Web devem ser presumidas como válidas. Ou seja, é desnecessário fazer uma perícia para comprovar a autenticidade do material, devido à fé pública dos policiais.

De acordo com esse precedente, o espelhamento também precisa ser proporcional e subsidiário, bem como estar fundamentado e sujeito ao controle judicial.

Risco de abusos

Na visão de Dellano Sousa, advogado criminalista e perito em computação forense, o espelhamento do WhatsApp é um método “tecnicamente inseguro, pois cria um acesso remoto contínuo ao aplicativo sem gerar hasheslogs, metadados ou qualquer outro registro que permita validar a autenticidade do conteúdo”.

Hashes são como “impressões digitais” de um arquivo eletrônico, que permitem saber se o conteúdo foi alterado. Já os logs são registros das ações feitas em um sistema, que indicam quem o acessou e quando.

O problema, portanto, é a “falta de garantia de integridade”. Sem uma “extração forense formal”, com ferramentas certificadas, não há como verificar se mensagens foram alteradas, inseridas ou removidas.

Sousa também aponta que o método não segue os padrões técnicos do Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), da Organização Internacional para Padronização (ISO) e da Comissão Eletrotécnica Internacional (IEC).

De acordo com ele, provas digitais precisam ser íntegras (sem alterações desde sua coleta), auditáveis, justificáveis e repetíveis (se outra pessoa seguir o mesmo procedimento, deve conseguir obter o mesmo resultado).

O espelhamento não atende a nenhum desses requisitos. Por isso, tecnicamente, o material não é confiável. O ideal, segundo o advogado, seria que essa técnica não fosse utilizada.

Para Andréa D’Angelo, “é necessário impor limitações” às provas decorrentes de espelhamento de WhatsApp, pois elas têm “caráter volátil” e são “facilmente manipuláveis”. A advogada destaca que é inviável “a constatação de autenticidade, integridade e origem” das mensagens.

Entre os critérios propostos por D’Angelo para o procedimento estão: autorização judicial fundamentada; demonstração de que é impossível produzir a prova por outros meios; prazo determinado; preservação da cadeia de custódia da prova; e imposição de um controle judicial rígido e contínuo.

Por outro lado, ela considera difícil proibir a prática, já que o artigo 10-A da Lei de Organizações Criminosas permite a “ação de agentes de polícia infiltrados virtuais”.

Em recente texto na coluna “Justo Processo”, da ConJur, os juízes Daniel Avelar e Valdir Ricardo Lima Pompeo Marinho avaliaram que o espelhamento é um meio de obtenção de prova “atípico e híbrido”. Portanto, exige regulamentação legal para mitigar eventuais abusos na investigação.

Eles acreditam que o precedente de 2024 da 5ª Turma “não estabelece limites temporais claros” e “implicitamente atribui ao investigado o encargo de demonstrar algo tecnicamente inverificável”. A cadeia de custódia, explicam, deve ser preservada pelo Estado, e “não compete ao acusado demonstrar a violação”.

Por isso, Avelar e Marinho sugerem alguns requisitos mínimos para uma legislação sobre o tema, entre eles a autorização judicial fundamentada, específica e delimitada no tempo; a cadeia de custódia digital com certificação técnica; e o contraditório, com acesso efetivo do acusado aos dados técnicos.

Pela proposta, a autorização judicial deve dizer se o espelhamento se limitará ao acompanhamento passivo das mensagens ou se haverá também intervenção ativa dos investigadores. “Toda intervenção ativa deve ser previamente autorizada judicialmente e documentada, sob pena de nulidade”, indicam.

Essa autorização deve abranger somente conversas com “pertinência temática direta”. Conversas protegidas por sigilo profissional devem ser segregadas e dados irrelevantes devem ser destruídos. Também deve ser proibido o compartilhamento das conversas para outros fins.

Os dois juízes entendem que é preciso demonstrar quais outros meios de obtenção de prova foram considerados, por que eles se revelaram inadequados e em que medida o espelhamento contorna essa inadequação. Para eles, não basta a mera menção à criptografia, nem a alegação genérica de que a segurança pública deve prevalecer sobre a privacidade individual.

Ainda segundo os magistrados, o espelhamento só é legítimo para crimes graves, especialmente aqueles praticados por organizações criminosas.

Muito além do grampo

A discussão sobre o espelhamento surge porque ele é diferente da interceptação telefônica tradicional — o chamado “grampo”, medida prevista na Lei 9.296/1996.

Na interceptação, a polícia “captura comunicações no instante em que ocorrem, sem interferência no conteúdo”, como explicam Avelar e Marinho. Já o espelhamento dá acesso às mensagens já armazenadas no dispositivo e permite o acompanhamento de novos diálogos.

“A interceptação é um procedimento regulado, com início e fim definidos, restrita a comunicações em trânsito e acompanhada de registros mínimos de auditoria”, explica Dellano Sousa. “Ela opera dentro de um ambiente tecnicamente controlável: há logs, delimitação temporal e alguma rastreabilidade sobre o que foi captado.”

Já o espelhamento, segundo ele, é o oposto disso: um acesso remoto permanente ao aplicativo, sem hash, metadados, trilha de auditoria ou qualquer mecanismo que permita comprovar “integridade, autenticidade ou cadeia de custódia”.

O advogado também destaca que o espelhamento permite acesso não só ao histórico de mensagens, mas também a outros arquivos, documentos, fotos e contatos armazenados. Trata-se de “um universo de dados que jamais seria alcançado por uma interceptação em sentido estrito”.

Devido a todo esse acesso, à captação de comunicações “no exato momento em que elas acontecem” e à possibilidade de que as autoridades enviem mensagens como se fossem o investigado ou ainda apaguem diálogos, D’Angelo enxerga o espelhamento como algo “extremamente perigoso” do ponto de vista da legalidade e da cadeia de custódia. Por isso, ela defende que as regras para o espelhamento sejam mais rigorosas do que aquelas voltadas à interceptação telefônica.

REsp 2.052.194

O post Marcado pelo risco de manipulação, espelhamento de WhatsApp divide turmas do STJ apareceu primeiro em Consultor Jurídico.