Quando uma política pública fracassa no Brasil, a resposta institucional quase automática consiste em legislar de novo, e legislar mais, como se o defeito estivesse na redação da norma e pudesse ser corrigido por um texto mais minucioso, mais abrangente e mais ambicioso. O Congresso aprova um diploma sofisticado, a doutrina o celebra pela técnica, e alguns anos depois constata-se que a política permaneceu no papel. Essa sequência se repete com regularidade suficiente para sugerir que o diagnóstico de origem está equivocado, já que o problema raramente reside na qualidade intrínseca da lei.
Convém distinguir duas propriedades que costumam ser confundidas. A primeira é a complexidade, entendida como o grau de detalhamento, sofisticação e abrangência de uma norma específica, aquilo que se admira em um estatuto bem redigido.
A segunda é a densidade, entendida como a multiplicidade e a interconexão dos instrumentos jurídicos e dos mecanismos de governança que sustentam a implementação ao longo do tempo, tais como regulamentos, instâncias de pactuação, mecanismos de financiamento e estruturas de monitoramento, entre outros. Essa distinção importa porque a efetividade de uma política depende menos da elegância do texto que a institui e mais da espessura do arranjo que a executa.
Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/10) ilustra ponto
Trata-se de um diploma de complexidade considerável, com extensa seção de definições, hierarquia de gestão de resíduos, responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, logística reversa e instrumentos econômicos, articulando dimensões ambientais, sociais e econômicas em um único texto. Essa sofisticação, entretanto, não se converteu em efetividade proporcional, já que o comitê interministerial previsto teve atuação irregular, vários instrumentos carecem de regulamentação adequada, e nunca se estruturaram mecanismos consistentes de financiamento e de aplicação. A lei é, em larga medida, boa no papel e ausente no território.
Esse contraste fica mais nítido quando se observam políticas que percorreram o caminho inverso. Os chamados sistemas únicos construíram, ao longo de décadas, uma densidade institucional notável, com uma trilha de instrumentos que vai das normas operacionais às comissões bipartite e tripartite e às transferências fundo a fundo, entre outros, de modo que a falha de um mecanismo encontra caminhos alternativos nos demais.
Sabe-se, no estudo dos sistemas complexos, que a redundância, longe de ser desperdício, é uma característica de projeto associada à confiabilidade, e a observação se aplica com precisão a esse desenho. De fato, o Banco Central administra a política monetária com um arcabouço legal relativamente esparso, apoiando-se em capacidade técnica e credibilidade institucional, o que demonstra que a sofisticação da norma não é condição necessária quando a capacidade do arranjo a supre.
Essa constatação desloca objeto da reforma
No campo que articula Direito e políticas públicas, ganhou terreno a percepção de que o Direito opera como programa de ação, e não como comando isolado, de maneira que a unidade pertinente de análise deixa de ser a norma avulsa e passa a ser o arranjo jurídico-institucional que a sustenta, com seus atores, suas competências e seus mecanismos de coordenação.
Não é novidade, tampouco, que aquilo que está escrito e aquilo que efetivamente governa a conduta raramente coincidem, distinção que a análise institucional consagrou e que o jurista tende a subestimar. Para quem investiga políticas públicas, a implicação é direta, já que a distância entre a norma e a implementação não deve ser presumida nem deplorada em abstrato, mas medida.
Esse é o terreno dos estudos empíricos em Direito, que reuniram em São Paulo, no início deste mês, pesquisadores de várias procedências em torno de uma agenda comum. O que esse campo oferece não é uma técnica para produzir leis melhores, mas um método para verificar se a lei que já existe funciona, e por quê, substituindo a conjectura sobre a efetividade por evidência sobre a efetividade. Há tempo se observa que são os arranjos institucionais que determinam as capacidades do Estado, e essa proposição, quando levada a sério, recomenda investigar a configuração concreta de cada política antes de prescrever a sua reforma.
Nada disso transforma a densidade em remédio universal. O excesso de instrumentos e de instâncias gera custos de transação e problemas de coordenação que podem paralisar uma política tanto quanto a sua escassez, de modo que a tarefa não é maximizar a densidade, mas calibrá-la conforme a natureza de cada política e a capacidade instalada para sustentá-la. Essa calibragem é, no fundo, uma questão empírica, e tratá-la como tal seria um ganho modesto e real para um país habituado a confiar na lei como se o texto, por si, já fosse a política.
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