Categoria: Conjur

O surgimento das redes sociais revolucionou o mundo e a maneira como as pessoas interagem e se comunicam, já que permitiu que as informações sejam partilhadas em tempo real.

De acordo com o site global de estatísticas digitais DataReportal [1], no início de 2024 o Brasil já apresentava cerca de 187.9 milhões de brasileiros conectados à internet, um crescimento de 3.3% (6.1 milhões) em relação ao início do ano anterior. Desse total, 144 milhões de pessoas são usuárias de redes sociais, o que representa 63% da população total do país.

O amplo crescimento do mundo virtual, no entanto, trouxe consigo problemas inéditos, que em virtude da sua atualidade ainda não possuem uma solução clara e definitiva.

A expressão “internet é terra sem lei” está cada vez mais difundida nas redes, e apesar de já existirem entendimentos jurisprudenciais e leis que regulam diversos aspectos do seu uso, como é o caso da LEI nº 12.965/2014, que “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil” [2], o tema ainda apresenta dificuldades latentes em diversos campos da área jurídica.

No plano trabalhista, observa-se claramente essa questão ao tratarmos da nova onda de rescisões por justa causa em virtude de posts e comentários em redes sociais.

De um lado da controvérsia, está o trabalhador que posta uma brincadeira, ou um comentário ofensivo relacionado ao seu trabalho, e do outro, as empresas que afirmam que tais comportamentos ferem sua imagem profissional.

Inicialmente, é importante lembrar que a justa causa configura é a sanção máxima aplicável ao empregado que resulta no rompimento do vínculo empregatício sem o pagamento de qualquer indenização. Neste caso, o empregado só tem o direito de receber os saldo de salário (últimos dias trabalhados) e as férias vencidas, se houver.

As hipóteses de dispensa motivada estão dispostas em lei de forma taxativa, especialmente previstas no artigo 482 da CLT. Destaca-se a alínea “k”, quase sempre presente nos processos que englobam as rescisões por justa causa em decorrência do mau uso das redes sociais e internet:

“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

…

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;”

Neste sentido, cumpre salientar que a conclusão predominante dos tribunais do trabalho pende à aceitação de que essas faltas, mesmo quando praticadas fora do ambiente ou horário de trabalho, podem ensejar a dispensa por justa causa.

Liberdade de expressão e lesão à imagem

Ao tratarmos do tema, uma das questões mais debatidas é o direito à liberdade de expressão do trabalhador em contraposição à imagem pública da empresa.

Por mais que a liberdade de expressão seja uma das liberdades fundamentais, é imprescindível saber que, como todos os princípios constitucionais, a sua inviolabilidade não é absoluta, podendo o direito ser relativizado em propósito de proteger outro direito de mesma importância. Neste sentido, o tema de repercussão geral nº 837 do STF:

“Tema 837 – Definição dos limites da liberdade de expressão em contraposição a outros direitos de igual hierarquia jurídica – como os da inviolabilidade da honra e da imagem – e estabelecimento de parâmetros para identificar hipóteses em que a publicação deve ser proibida e/ou o declarante condenado ao pagamento de danos morais, ou ainda a outras consequências jurídicas.”

Logo, a depender da publicação feita em redes sociais, o dano causado à honra da empresa pode mitigar o direito à liberdade de expressão, resultando na dispensa do trabalhador por justa causa. Essa foi a conclusão da 6ª Turma do TRT da 3ª Região (MG), ao entender em favor da rescisão por justa causa da funcionária que difamou a empresa no LinkedIn a partir de posts e mensagens a outros internautas.

De acordo com a decisão, ficou evidenciada a intenção dolosa da autora de difamar publicamente a empresa. Uma vez provada a falta praticada, manteve-se a justa causa. A sentença, endossada pelo relator, discorreu sobre a responsabilidade por condutas praticadas nas redes sociais: “O meio digital, há algumas décadas, vem permitindo sua utilização, muitas das vezes, de maneira irresponsável, para extrapolar os limites das reivindicações que são reconhecidas quando da utilização devida dos meios legais cabíveis, violando e afrontando os direitos de imagem e de privacidade que são esteios da República. Esse juízo vem percebendo ao longo das duas últimas décadas a sucessão de casos envolvendo aplicação de justas causas em circunstâncias idênticas, o que demonstra, inclusive, a necessidade de regulamentação das mídias e de responsabilização de seus usuários, sempre que se denote um abuso nas informações, respostas e manifestações que extrapolam o ordinário. A popularização do acesso às mídias vem estabelecendo um número crescente de ‘comentaristas de opinião’ cujos atos, violam direitos comezinhos constitucionalmente tutelados, não estando isentos de responsabilidade” [3].

O entendimento também prevaleceu no processo nº 1000716-83.2019.5.02.0027, julgado pelo TRT da 2ª Região (SP), que declarou a importância positiva das redes sociais para as empresas e reforçou a dispensa por justa causa do trabalhador que publicou comentários ofensivos no Facebook com o objetivo de lesar a reputação da empregadora [4].

“DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FALTA GRAVE – MENSAGEM POSTADA EM REDE SOCIAL (FACEBOOK) – CONFIGURAÇÃO – A importância positiva das redes sociais para as empresas, se define pelo ‘marketing de conteúdo’, que consiste no gerenciamento de estratégias para melhorar o reconhecimento e/ou identidade visual de um produto ou serviço, expondo tópico relevante, além de servir como um canal de atendimento, tanto para conquistar clientes, como um público-alvo. Portanto, é óbvio, que se uma empresa recebe um comentário negativo, esse pode ser visualizado pelos seus concorrentes e utilizado de forma prejudicial para a organização que o recebeu. E tal circunstância é agravada quando tal atitude parte de um funcionário. Afinal, embora as redes sociais funcionem no ambiente da Internet, não deixam de impactar profundamente ‘na existência das pessoas’ (físicas ou jurídicas), até porque, hoje, é difícil dissociar o ‘digital’ do ‘real’, porquanto muitas notícias saem primeiro na “web”, para após ser replicada em outras fontes de informações (jornais, revistas, etc.).”

O assunto passa a complicar, no entanto, quando as postagens não objetivam prejudicar a empresa. Um meme ou brincadeira compartilhada pelo empregador em rede social pode muito bem chegar ao conhecimento do empregador e, caso o seu post acabe sendo atrelado ao local que trabalha, há o perigo da rescisão por justa causa, como o caso do Processo n° 0000119-90.2022.5.12.0046 [5], julgado pelo TRT da 12ª Região (SC).

Conclusão

Por fim, resta evidenciada a complexidade do tema, que não possui uma conclusão definitiva e se encontra em constante debate.

O novo mundo digital carece de limitações bem estabelecidas, e, em virtude disso, resta óbvio que seu impacto no mundo real resultará em diversos conflitos, inclusive na esfera trabalhista. Em razão disso, é de suma importância que o trabalhador seja comedido e evite críticas públicas ao empregador.

4. EMENTA: DISPENSA POR JUSTA CAUSA – FALTA GRAVE – MENSAGEM POSTADA EM REDE SOCIAL (FACEBOOK) – CONFIGURAÇÃO – A importância positiva das redes sociais para as empresas, se define pelo “marketing de conteúdo”, que consiste no gerenciamento de estratégias para melhorar o reconhecimento e/ou identidade visual de um produto ou serviço, expondo tópico relevante, além de servir como um canal de atendimento, tanto para conquistar clientes, como um público-alvo. Portanto, é óbvio, que se uma empresa recebe um comentário negativo, esse pode ser visualizado pelos seus concorrentes e utilizado de forma prejudicial para a organização que o recebeu. E tal circunstância é agravada quando tal atitude parte de um funcionário. Afinal, embora as redes sociais funcionem no ambiente da Internet, não deixam de impactar profundamente “na existência das pessoas” (físicas ou jurídicas), até porque, hoje, é difícil dissociar o “digital” do “real”, porquanto muitas notícias saem primeiro na “web”, para após ser replicada em outras fontes de informações (jornais, revistas, etc. .). Desta maneira, no caso corrente, não há como negar que o reclamante, com o seu comentário ofensivo, além do uso de palavras de baixo calão e o expresso desejo de obter a própria demissão, aviltou a reputação de sua empregadora, como dos seus colegas de trabalho, na maior e mais representativa rede social do mundo na atualidade (Facebook), dando ensejo à justa causa para a ruptura do liame empregatício pelo empregador, na forma do artigo 482, alínea j (“ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa…”). Apelo do reclamante a que se nega provimento.

(TRT-2 – ROT: 10007168320195020027, Relator: NELSON BUENO DO PRADO, 16ª Turma)

5. PUBLICAÇÃO EM REDE SOCIAL DO EMPREGADO. COMPARTILHAMENTO DE “MEME”. ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADOR. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. VALIDADE. As publicações realizadas nas redes sociais do trabalhador, atribuindo conduta desabonadora ao empregador, mesmo que através do compartilhamento de “memes”, ofende a sua honra e boa fama, autorizando a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, com fundamento no art. 482, k, da CLT. <p style=”; display: inline;; display: inline;” (TRT-12 – ROT: 00001199020225120046, Relator: CESAR LUIZ PASOLD JUNIOR, 3ª Câmara)

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[1] https://datareportal.com/reports/digital-2024-brazil

[2] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm

[3] https://portal.trt3.jus.br/internet/conheca-o-trt/comunicacao/noticias-juridicas/justica-mantem-justa-causa-de-trabalhadora-que-difamou-empregadora-na-rede-social-linkedin#:~:text=Justi%C3%A7a%20mant%C3%A9m%20justa%20causa%20de%20trabalhadora%20que%20difamou%20empregadora%20na%20rede%20social%20LinkedIn,-publicado%3A%2022%2F07&text=A%20Sexta%20Turma%20do%20TRT,manchar%20a%20imagem%20da%20empresa

[4] TRT-2 – ROT: 10007168320195020027, relator: NELSON BUENO DO PRADO, 16ª Turma

[5] TRT-12 – ROT: 00001199020225120046, relator: CESAR LUIZ PASOLD JUNIOR, 3ª Câmara

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A autonomia patrimonial é um princípio fundamental do Direito Empresarial brasileiro, consagrado no Código Civil e reforçado pela Lei da Liberdade Econômica. Esse princípio assegura que o patrimônio da pessoa jurídica não se confunda com o patrimônio pessoal dos seus sócios, associados ou administradores.

Na prática, isso significa que as obrigações da empresa, em regra, não podem atingir os bens pessoais dos sócios, garantindo a separação e a proteção dos respectivos patrimônios. O objetivo desse mecanismo é criar um ambiente seguro para o empreendedorismo, incentivando a criação de negócios, a geração de empregos, inovação e tributos, sem que o risco empresarial recaia automaticamente sobre os bens pessoais dos empreendedores.

Desconsideração da PJ

Entretanto, em casos excepcionais, essa autonomia pode ser afastada. A desconsideração da personalidade jurídica, prevista de forma geral no artigo 50 do Código Civil, é a principal exceção ao princípio da separação patrimonial. Esse dispositivo legal estabelece que, em situações de abuso da personalidade jurídica, como desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o juiz pode desconsiderar a separação entre os bens da empresa e os dos sócios ou administradores, permitindo que os credores da pessoa jurídica alcancem o patrimônio pessoal dos envolvidos.

Essa regra geral, no entanto, possui exceções e variações, dependendo do ramo do Direito em que for aplicada, como nas regras menos rígidas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em que o intuito de proteção social demanda menos rigor para atingir o patrimônio pessoal dos sócios.

No campo doutrinário, a teoria maior e a teoria menor se apresentam como formas distintas de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior é mais rigorosa, exigindo a comprovação de abuso de direito, como o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, para que o patrimônio dos sócios e/ou administradores seja atingido. Essa teoria é amplamente aplicada nas relações civis e empresariais, onde a proteção da autonomia patrimonial é um valor crucial. Já a teoria menor é menos exigente, sendo aplicada em áreas como o direito trabalhista, ambiental e consumerista, em que basta a insolvência ou a incapacidade da empresa em cumprir suas obrigações para permitir a desconsideração.

Com efeito, essa distinção entre as teorias não é isenta de críticas. Parte da doutrina argumenta que a divisão pode gerar insegurança jurídica e que o foco deve estar na preservação da autonomia patrimonial, sempre que possível, respeitando a importância dessa proteção nas relações empresariais.

Além disso, a desconsideração não se limita apenas à possibilidade de os credores atingirem o patrimônio pessoal dos sócios. Existem situações, consagradas tanto na doutrina como na jurisprudência, em que o patrimônio da própria pessoa jurídica, ou até de outras sociedades, pode ser alcançado. Isso ocorre, por exemplo, na desconsideração inversa, quando o patrimônio da empresa é utilizado para satisfazer dívidas pessoais dos sócios, e na desconsideração expansiva, que ocorre quando o patrimônio de outras pessoas jurídicas do mesmo grupo é atingido em razão de confusão patrimonial. Também há a desconsideração indireta, em que se observa a criação de uma nova empresa para evitar o pagamento de dívidas da pessoa jurídica original.

Redirecionamento da execução

Em contrapartida, o redirecionamento da execução fiscal, permitido pelo artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), não implica a desconsideração da personalidade jurídica nem o rompimento da autonomia patrimonial da empresa. Esse instituto é utilizado para responsabilizar pessoalmente os sócios ou administradores que, no exercício de suas funções, agiram com excesso de poderes ou infringiram a lei, o contrato social ou os estatutos da empresa. Nesse caso, a responsabilidade é pessoal e decorre de atos ilícitos praticados pelos gestores, sem que se afete a separação patrimonial entre a empresa e seus sócios. O redirecionamento pode ser aplicado, por exemplo, em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, conforme prevê a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, que presume a dissolução irregular quando a empresa deixa de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicar aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

No julgamento do Tema Repetitivo 962, o STJ estabeleceu que o redirecionamento da execução fiscal deve recair sobre o administrador que deu causa à dissolução irregular, e não sobre o sócio ou administrador que exercia a gerência à época do fato gerador do tributo, desde que este tenha se afastado regularmente e não tenha contribuído para a dissolução irregular. Essa decisão é essencial para delimitar a responsabilidade dos administradores e proteger aqueles que, embora tenham exercido funções gerenciais, não participaram de atos que levaram à dissolução irregular.

Ademais, o STJ, no Recurso Especial 1.786.311-PR, decidiu que o redirecionamento da execução fiscal, com base no artigo 135 do CTN, não exige a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), pois trata-se de uma responsabilização pessoal dos sócios ou administradores por atos ilícitos, sem que haja qualquer tentativa de romper a autonomia patrimonial. Assim, o redirecionamento é um mecanismo distinto da desconsideração da personalidade jurídica e pode ser aplicado diretamente em casos de infração à lei ou ao contrato social.

Considerações finais

Conclui-se, portanto, que a desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução fiscal, embora possam atingir o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores, possuem naturezas jurídicas diferentes. A desconsideração rompe a autonomia patrimonial quando há abuso da personalidade jurídica ou insolvência da pessoa jurídica, enquanto o redirecionamento apenas responsabiliza os administradores por suas práticas ilegais, sem afetar a separação entre os bens da empresa e os dos sócios. Apesar de sua aplicação ampla na jurisprudência, esses mecanismos devem ser utilizados com cautela para garantir que o princípio da autonomia patrimonial continue sendo um pilar de segurança nas relações empresariais e de incentivo ao empreendedorismo.

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Referências bibliográficas:

• COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.
• CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
• FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Teoria Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.
• NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. Salvador: JusPodivm, 2023.
• STJ. Recurso Especial 1.786.311 – PR. Brasília, DF, 2019.
• STJ. Tema Repetitivo 962. Disponível em: https://www.stj.jus.br. Acesso em: 2024.
• Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
• Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019 (Lei da Liberdade Econômica).

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É fato típico “suprimir ou reduzir tributo” mediante o emprego de um dos expedientes fraudulentos descritos no artigo 1º da Lei 8.137/1990. Os verbos utilizados no dispositivo legal revelam que a escolha política do legislador foi proteger a ordem tributária, sancionando criminalmente o comportamento do qual resulte concreto prejuízo à arrecadação.

Como ensina Hugo de Brito Machado, nesse sentido, “todas as condutas descritas nos nº I a V do artigo. 1º da Lei 8.137/1990 pressupõe que, por meio delas, haja efetiva supressão ou redução do tributo devido aos cofres públicos” [1], classificando-se os tipos ali dispostos como crimes materiais, isto é, aqueles cuja ação ou omissão estão relacionadas a um resultado naturalístico indispensável à configuração do delito.

Por decorrência dessa opção legislativa, para que a exação possa ser sonegada, ela deve ser tida por devida antes de tudo, o que quer significar que não parece possível caracterizar a supressão ou redução de tributo se, em primeiro lugar, não se reputar obrigatório o cumprimento da obrigação fiscal correspondente, o que está em consonância com o entendimento bastante consolidado pela jurisprudência. [2]

Pagamento

A legislação penal, nessa trilha, determina a extinção da pretensão punitiva quando verificado o pagamento antes do recebimento da denúncia (Lei nº 9.249/1995, artigo 34 [3]), além da suspensão no caso de parcelamento (Lei nº 11.941/2009, artigo 68), tendo o Superior Tribunal de Justiça, fundado no dogma da autonomia da instância penal, construído interpretação no sentido de que essas seriam hipóteses taxativas aptas a impactar a persecução penal (AgRg no RHC nº 173.258/PB, relator: ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Julgado em 14/2/2023).

Na linha dessa interpretação e à míngua de disciplina legal específica, a apresentação de garantia na execução fiscal não repercute sobre a esfera penal, ficando apenas recomendada a paralisação do processo penal nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito. [4]

Esse entendimento deve sofrer justas críticas, já que, entre outras razões, suspensa a exigibilidade ou resguardada a exigência por garantia idônea, resta esvaziada a possibilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal, pois ausente o prejuízo à arrecadação.

Assim, com intuito de aprimorar o sistema jurídico, seria de se sustentar a necessidade de modificação da lei penal para determinar a suspensão da pretensão punitiva nessas hipóteses, medida que, embora inegavelmente útil na dimensão prática, alerta sobre a necessidade de questionamento acerca da compatibilidade da posição jurisprudencial restritiva com a unicidade do ordenamento jurídico.

Isso porque, mesmo não havendo dúvidas de que deixar de pagar tributo valendo-se dos expedientes maliciosos elencados no artigo 1º da Lei 8.137/1990 é conduta típica, tal não necessariamente significa que se trate de fato penalmente punível.

É que a tipicidade é elemento necessário, mas não suficiente para a configuração de um crime, impondo-se a verificação da antijuridicidade, que “corresponde determinar se a conduta típica é contrária ao Direito, isto é, ilícita, e constitui um injusto. O termo antijuridicidade expressa, portanto, um juízo de contradição entre a conduta típica praticada e as normas do ordenamento jurídico”. [5]

Sistema jurídico

Quer dizer: para haver crime, não basta que a ação se amolde à descrição de um tipo penal específico. Ela deve, também, contrariar o sistema jurídico, cabendo-se perquirir “se o fato típico é realmente desaprovado pelo ordenamento jurídico ou se, no caso, existe alguma circunstância que o autorize”, isto é, a antijuridicidade é uma “contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto (não somente com uma norma isolada)”. [6]

A norma penal, porque é parte integrante de um ordenamento jurídico amplo, toma, entre os comportamentos socialmente inaceitáveis, aqueles considerados mais graves e que, por isso, merecem a cominação de pena como contrapartida.

Assim, por representar ofensa aos bens jurídicos mais relevantes, um ilícito penal não pode ser reputado lícito em outras áreas do direito e “um ato lícito no plano jurídico-civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal.” [7]

A conduta, portanto, apenas pode ser punida criminalmente se estiver em descompasso, também, com as regras extrapenais, o que inclui as de natureza tributária. Nesse caminho, aduz Francisco de Assis Toledo que “o que é civilmente lícito, permitido, autorizado, não pode estar, ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal, mais concentrada de exigências quanto à ilicitude”. [8]

Desse modo, não seria estritamente necessário, embora possa representar um caminho mais fácil, que a lei penal seja modificada para proteger de aplicação da pena prevista no artigo 1º da Lei 8.137/1990 o contribuinte que apresenta garantia na execução fiscal ou obtém decisão judicial suspensiva da exigibilidade do crédito. Basta, para tanto, que a conduta dele, embora típica, não seja classificada como antijurídica, isto é, seja reputada amparada pela lei tributária.

Conduta típica

Vale dizer, a influência de uma norma permissiva, ainda que de cunho extrapenal, impede que a norma penal geral e abstrata se traduza em dever jurídico concreto para o contribuinte. É uma autorização do sistema jurídico para a prática de uma conduta típica, já que, como lembra Cezar Roberto Bitencourt, “qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido, afasta a antijuridicidade.” [9]

E o sistema jurídico é farto em exemplos de comportamentos que, abstratamente previstos na lei penal, estão justificados por normas de outra natureza, que resguardam interesses valiosos e igualmente merecedores de proteção. Esse é o caso, por exemplo, do artigo 1.210 do Código Civil, que permite o uso da força para proteção da posse, o que, desde que realizado nos limites da lei civil, afasta a possibilidade de punição criminal.

Do mesmo modo, embora “fazer justiça pelas próprias mãos” seja fato tipificado no artigo 345 do Código Penal, a lei extrapenal, atendidas determinadas condições, faculta ao hospedeiro a reter bens dos consumidores sem intervenção judicial, descaracterizando a configuração do crime nessa situação.

Garantia

Possível sustentar, com base nessas mesmas premissas, que todos os contribuintes que apresentam garantia idônea em execução fiscal agem de acordo com a norma extrapenal, que acolhe essa conduta como legítima alternativa ao pagamento, sem qualquer restrição quanto a eventual acusação de prática de crime anterior.

A apresentação de garantia, com a aceitação pela fazenda credora e a certificação pela autoridade judicial, por conseguinte, funcionam como norma de assimilação do fato típico ao sistema jurídico, o que autoriza o reconhecimento de que o contribuinte que assim age (apresentando garantia, reitere-se), tal qual o possuidor que usa violência legítima, tem a conduta protegida pelo ordenamento e não pode mais ser considerado criminoso.

A decisão judicial que suspende a exigibilidade do crédito supostamente sonegado, do mesmo modo, é calcada em autorização legal (CTN, artigo 151), e, enquanto perdurar, afasta a antijuridicidade da conduta, o que equivale a dizer: se o contribuinte, ainda que provisoriamente, não está obrigado a efetivar o pagamento, porque a norma tributária assim admite, não há materialmente supressão ou redução de tributo exigida no artigo 1º da Lei 8.137/1990.

Trata-se de um argumento de natureza material, que prestigia a unicidade do sistema jurídico e que oficia como autorizador da conduta do contribuinte, mantida a proclamada independência entre as esferas penal e cível, que se dá no plano processual.

Desse modo, o que podemos inferir, em arremate, é que a jurisprudência do STJ sobre o tema, além de todas as críticas que sofre da doutrina, não parece estar em linha com a opção política do legislador ao criminalizar o contribuinte que, goste-se ou não, atua no exercício de uma posição juridicamente legitimada pelo sistema normativo.

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[1] MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. 4ª ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2015, p. 23 citado por STOCO, Rui; STOCO, Tatiana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 91.

[2] Súmula Vinculante nº 24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

[3]  Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

[4] AgRg no RHC n. 66.007/CE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 28/4/2020

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA NA AÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE. MATERIALIDADE DELITIVA PREJUDICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A orientação desta Corte Superior disciplina que o simples ajuizamento de ação anulatória na esfera cível não configura óbice à persecução penal. Contudo, a procedência da ação anulatória, ou mesmo o deferimento de tutela provisória com suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do CTN, prejudica o exame da materialidade do delito tributário. (RHC 113.294/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019).
2. Nesse sentido, constatando-se dúvida razoável sobre a própria materialidade do delito, materializada com o deferimento da medida liminar na ação anulatória, é aconselhável aguardar a definição da controvérsia no juízo cível, determinando-se a suspensão do inquérito policial.
3. Agravo regimental não provido.

[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 147.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 147.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 149.

[8] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 166.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal – v. 1: parte geral (arts. 1 a 120). 17ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2012. P. 161.

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É voz corrente nas lides envolvendo processos de insolvência a questão da delonga na tramitação e na resolução desses feitos, pois nem sempre atingem o escopo a contento; não se consegue, com êxito e rapidez, a satisfação da massa falida subjetiva e/ou o soerguimento da atividade do devedor em crise.

Muitas vezes essa delonga se justifica quando o concurso instaurado diz respeito à sociedade empresária de largo espectro ou grupo de sociedades, nos conglomerados que se espraiam extramuros; nessas situações contendo interesses multifacetados, dispersos por diversas localidades, inclusive no exterior, nem sempre é possível imprimir a celeridade desejada, nada obstante a lei de regência enfatize esse objetivo (artigo 75, inciso II e parágrafo 1º 2º e artigo 189-A, ambos da Lei nº 11.101/2005) [1]

Com esse propósito, algumas das alterações constantes da Lei nº 14.112/2020 vieram reforçar o anseio para a célere resolução das demandas de insolvência.

Como aqui não há palco para esmiuçar essas alterações, somente poucos dispositivos serão ressaltados, não só da modificação promovida pela Lei nº 14.112/2020, mas outros que já vigoravam na Lei nº 11.101/2005 desde 9 de junho de 2005, e que buscam abreviar a resolução dos processos de insolvência, apesar de esquecidos amiúde.

Pretende-se trazê-los à baila como sugestão aos militantes da área; alguns mecanismos estão explícitos, enquanto outros se verificam reflexamente.

Antes de enunciá-los, mas na mesma esteira, destaque-se a providencial alteração constante do artigo 114-A da Lei nº 11.101/2005, introduzida pela Lei nº 14.112/2020, que praticamente repristinou o então derrogado artigo 75 do Decreto-lei nº 7.661/45; referido artigo procura abreviar a resolução das falências negativas, sem bens arrecadados, ou nas em que o ativo se mostre insuficiente para quitação do passivo. Permite-se por meio deste dispositivo a adoção de procedimento simplificado para se encerrar a falência sem delongas [2].

Sobrecarga e limite

No entanto, nas falências envolvendo grandes grupos econômicos não se vislumbra a hipótese da utilização do citado artigo 114-A da Lei nº 11.101/2005.

De fato, nessas se denota, por exemplo, a profusão na instauração de incidentes de habilitação e/ou impugnação de crédito, a impactar sobremaneira na carga de trabalho dos personagens centrais da insolvência, ou seja, o juiz, o administrador judicial, os advogados de todos os interessados e o Ministério Público, além de interferir pesadamente no andamento da máquina judiciária.

Cabe destacar a aberrante quantidade desses incidentes em tramitação nas Varas de Recuperação e Falência da Capital do Estado de São Paulo, pois alberga, em razão do volume de negócios, a distribuição dos mais portentosos feitos de insolvência do Estado, quiçá do país. Há processos de insolvência que congregam centenas ou até milhares desses incidentes. Exemplos não faltam. Basta a consulta ao portal eletrônico-e-SAJ do Tribunal de Justiça.

Assim, em boa hora sobreveio a previsão para reconhecimento da decadência do prazo para apresentação das habilitações de crédito (artigo 10, §10º. da Lei nº 11.101/2005), inexistente no diploma anterior e no derrogado Decreto-lei nº 7.661/45 [3]; anteriormente, não raras as ocasiões em que os atores do processo eram surpreendidos com o surgimento de mais habilitações e/ou impugnações quando o feito estava próximo de seu encerramento e, com isso, postergava-se sua conclusão.

Acertadamente o legislador estabeleceu o limite de três anos a partir da decretação da falência, só aplicável a essas, e não às recuperações; aliás, inviável a interpretação extensiva do dispositivo para atingir créditos em face de sociedade de recuperação, pois a norma tem caráter restritivo, a ser interpretada restritivamente. [4]

Acerca disso, MARIA RITA REBELLO PINHO DIAS e FERNANDO ANTONIO MAIA DA CUNHA assinalam que “a criação de prazo decadencial para apresentação de pedido de habilitação de crédito na falência, ao lado da nova disciplina do fresh start, no artigo 158 da LREF, e a revogação do artigo 157 representam grandes inovações trazidas pela Lei n.14.112/20, as quais contribuem para o aprimoramento da tramitação do processo falimentar. Essas três alterações consistem pilares de um sistema legal de estabilização do passivo na falência, na medida em que permitem a rápida apuração do passivo submetido à falência, trazendo estímulos para que os credores busquem de forma célere a habilitação de seu crédito” [5].

A partir da entrada em vigor da Lei nº 14.112/2020, surgiram decisões monocráticas aceitando a tese da decadência de imediato, a redundar na extinção de muitas habilitações e impugnações manejadas antes da vigência da modificação legal.

Com efeito, embora do artigo 5º da Lei nº 14.112/2020 se possa inferir aplicação imediata, consabido que o instituto da decadência ostenta caráter de direito material e não somente processual [6][7]; ao possuir natureza de direito material, indevida a imposição do decreto de extinção ao credor que, anteriormente à vigência da lei, ajuizou seu pedido.

Noutras palavras, como não havia na lei de regência tal prazo peremptório, os credores com incidentes em andamento antes da vigência da Lei nº 14112/2020 não seriam prejudicados pela decadência, ainda que ultrapassado o prazo de três anos [8].

Frise-se que a interpretação dos tribunais se amoldou à principiologia que norteia o instituto da decadência, lembrando que “a aplicação imediata será sempre a regra do direito comum. A retroatividade, ao contrário, não se presume; decorre de disposição legislativa expressa, exceto no direito penal, onde constitui princípio a retroação da lei mais benéfica, retroatividade da lei não pode ser presumida” [9]; por conseguinte, para os incidentes ajuizados antes da entrada em vigor da nova disciplina não há retroatividade.

Intempestividade das impugnações de crédito

Sedimentada a aplicação do instituto da decadência às habilitações de crédito propostas após a vigência da modificação advinda da Lei nº 14.112/2020 [10], há outros mecanismos pouco utilizados na prática forense, mas que podem auxiliar na resolução rápida dos processos de insolvência.

Nesse âmbito, o reconhecimento da intempestividade das impugnações de crédito, por não observarem o prazo fixado no caput do artigo 8º, da Lei nº 11.101/05 é medida salutar e merece ser relembrada.

Conforme torrente de julgados do STJ e outros tribunais [11], se o impugnante extravasa o prazo em questão, a consequência é a extinção do incidente; assim, curial a verificação do cumprimento desse prazo pelo credor.

O objetivo é que esses incidentes não se eternizem e demandem atividade jurisdicional desnecessária, conquanto retardem a resolução dos processos principais que se relacionam; e os sujeitos proeminentes do processo devem ter em mente o recurso da arguição de intempestividade.

Extintas essas impugnações manejadas a destempo, favorece-se a consolidação mais rápida do quadro geral e o consequente desfecho da causa.

Mencione-se, por outro lado, se o impugnante tem fulminada sua pretensão pela intempestividade, existe a opção da via rescisória para exercitar seu direito de crédito (§6º, do artigo 10, da Lei nº 11.101/05).

ICCP

Há outra singela contribuição ao processo de insolvência, cujo impacto se dá pela via reflexa.

A Lei nº 14.112/2020 promoveu modificações na disciplina do crédito fiscal e estatuiu o incidente de classificação do crédito público (ICCP) — artigo 7º – A da Lei nº 11.101/05.

Sem adentrar em análise mais aprofundada, existe uma medida a ser tomada nesse ICCP que não só acelera a resolução do processo de insolvência — e do próprio ICCP —, mas evita que créditos fiscais insubsistentes ingressem no certame.

Formalizado o ICCP, deve ser feito o exame da certidão da dívida ativa (CDA) que consubstancia o crédito tributário para eventual adequação de seu valor aos ditames do artigo 9º, inciso II da Lei nº 11.101/05. Além disso, ao administrador judicial cabe verificar se o crédito está em consonância com o prazo quinquenal para sua exigibilidade (artigo 174 do CTN).

Se porventura detectado o transcurso do prazo quinquenal para a exigibilidade do crédito fiscal, a todos os partícipes do ICCP cumpre alertar a ocorrência desse óbice, mormente se omisso o administrador judicial.

Verificada a prescrição do crédito fiscal no ICCP e, silente o administrador judicial, este deve ser concitado a veicular essa prejudicial na execução fiscal ajuizada paralelamente; a alegação é de ser formulada perante o juízo da execução porque afastada a competência do juízo da insolvência nesse particular [12].

Como a defesa da massa falida é atribuição do administrador judicial (artigo 22, inciso III da Lei nº 11.101/2005), constatada a ocorrência de prescrição do crédito fiscal, recomendável seja instado no âmbito do ICCP a atuar perante o juízo da execução fiscal e, nessa seara, manifestar-se para ver reconhecida a prescrição da exação reivindicada.

A provocação para a atuação do administrador judicial nas execuções fica patente quando os créditos exigidos no ICCP pertencem à União. Nas execuções fiscais federais não há participação do órgão do Ministério Público oficiante na insolvência — sem atribuição perante a Justiça Federal — tampouco do falido e demais credores; somente o auxiliar do juízo tem legitimidade para alegar a prescrição no juízo em que tramita a execução do crédito fiscal.

E mesmo que a discussão sobre a ocorrência de prescrição não se desenvolva no bojo do ICCP, seu eventual reconhecimento no juízo da execução projeta efeitos para o ICCP que, por sua vez, está atrelado ao processo de insolvência; pela via reflexa evita-se a tramitação em vão do aludido incidente, sem contar o ingresso de crédito insubsistente no concurso falimentar.

Referido mecanismo revela-se útil para o resguardo dos ativos da massa a impedir seu indevido desfalque. Também, serve para acelerar a resolução desse incidente periférico, conquanto da própria falência.

Deste modo, ainda que um tanto prosaicos esses instrumentos, se postulados com razoabilidade e precisão, podem contribuir para acelerar a resolução dos processos de insolvência, além de poupar trabalho desnecessário da tão sobrecarregada máquina judiciária.

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A justificativa de sigilo do processo não é suficiente para ocultar os nomes dos advogados na intimação do julgamento, pois essa medida torna inviável que os patronos verifiquem a inclusão do feito em pauta e apresentem defesa.

Com essa conclusão, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a um recurso especial para anular o julgamento de um recurso contra a decisão de pronúncia do réu para julgamento pelo Tribunal do Júri.

 

A defesa interpôs recurso em sentido estrito, que foi designado para julgamento virtual pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A intimação foi publicada no Diário da Justiça eletrônico sem qualquer menção aos nomes dos advogados.

O documento citou classe do processo, número do processo, número de pauta e relatoria, mas ocultou os nomes das partes e dos patronos devido ao sigilo imposto aos autos. Com isso, o julgamento ocorreu sem conhecimento deles, com desprovimento do recurso.

Ao STJ, a defesa apontou ofensa à Súmula 431 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “é nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”.

Nulidade reconhecida

Relatora da matéria, a ministra Daniela Teixeira deu razão aos defensores e anulou o julgamento do recurso, determinando sua reinclusão em pauta com a correta intimação. A decisão monocrática foi confirmada em julgamento colegiado da 5ª Turma.

Para a magistrada, a justificativa de sigilo nível dois não é suficiente para supressão dos nomes dos procuradores, devendo se guardar sigilo apenas dos nomes das partes. Isso porque se torna inviável a verificação, por parte dos advogados, do dia de inclusão do feito para julgamento.

“A ausência de intimação dos advogados é extremamente prejudicial à defesa do recorrente, pois a defesa técnica perda uma oportunidade relevante de levar seus argumentos defensivos para apreciação dos julgadores do egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul”, disse Daniela.

AREsp 2.234.661

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Tramita no Superior Tribunal de Justiça recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais, que busca reconhecer a natureza jurídica inibitória das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

No caso concreto, o Ministério Público se insurge contra a fixação de prazo definido, de 90 dias, para a vigência das medidas protetivas de urgência concedidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em sede de agravo de instrumento, além de a decisão mencionar previamente que a situação de risco à mulher poderia vir a ser reavaliada após o período pré-determinado pelo tribunal.

A evolução da jurisprudência no STJ

Há anos a discussão acerca da natureza jurídica das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha acontece na Corte Superior.

De um lado, há quem defenda que as medidas protetivas de urgência possuem natureza de cautelar penal, argumentando que se justificam como um meio para assegurar a eficácia do processo.

Foi justamente nessa linha argumentativa que em diversas ocasiões a 5ª Turma do STJ decidiu por reconhecer a natureza cautelar penal das medidas protetivas de urgência, ao consignar, por exemplo, que sua aplicação seria restrita “a casos de urgência, de forma preventiva e provisória” [1], ou que a imposição de restrições à liberdade dos acusados via medida protetiva de urgência “de modo indefinido e desatrelado de inquérito policial ou processo penal em andamento, significa, na prática, infligir lhe verdadeira pena sem o devido processo legal, resultando em constrangimento ilegal” [2].

Por outro lado, em julgados mais alinhados com a essência da própria Lei Maria da Penha, a 6ª Turma do STJ, mais recentemente, vem reconhecendo que as medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha detêm natureza inibitória satisfativa.

Esse é o caso do julgamento do RHC 74.395/MG, julgado em 2020, de relatoria do ministro Rogerio Schietti, no qual o STJ reconheceu além da natureza inibitória das medidas protetivas de urgência, o seu caráter de caráter autônomo. Ou seja, o STJ consignou que as medidas protetivas de urgência não se destinam à utilidade e efetividade de um processo específico, mas à proteção da vítima, independentemente da existência de inquérito policial ou ação penal.

Na mesma linha, no Recurso Especial 2.036.072/MG, de relatoria da ministra Laurita Vaz, o STJ firmou o entendimento de que, em razão do reconhecimento da natureza inibitória satisfativas, as medidas protetivas de urgência deveriam perdurar enquanto presente a situação de risco à vítima.

Natureza inibitória versus natureza penal

Para avançar na compreensão de que as medidas protetivas de urgência carregam natureza inibitória e, portanto, (1) não haveria prazo para sua vigência vinculado à duração de inquérito policial ou ação penal; além de que (2) as medidas não estão vinculadas a pré-existência de qualquer procedimento processual penal, é imprescindível que seja compreendida a essência dessa Lei.

Em brevíssimas linhas, criada em 2006, a Lei Maria da Penha instituiu verdadeiro sistema de proteção multidisciplinar à mulher ao prever a integração de políticas públicas com o sistema de justiça, perpassando por mecanismos de educação para prevenção da violência doméstica, além de criar o Juizado de Violência Doméstica com caráter híbrido, ou seja, de competência cível e criminal, e prever as medidas protetivas de urgência.

A Lei 11.340/06 não foi criada ao acaso, mas como consequência das recomendações apresentadas ao Brasil pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. A  CIDH condenou o Estado brasileiro, e reconheceu o descumprimento de compromissos internacionais ratificados em convenções internacionais no caso de Maria da Penha Fernandes.

Consequentemente, em 2004, o governo federal estruturou o grupo de trabalho interministerial com fins de discutir e elaborar proposta legislativa para coibir a violência doméstica no Brasil.

A proposta de criação da Lei 11.340/06 foi amplamente discutida por diversas pastas do governo federal, em articulação com organizações não governamentais feministas, e culminou na apresentação do projeto de Lei com uma breve exposição de motivos, descritos no EM nº 016, da Secretaria de Políticas para Mulheres da Presidência da República.

Dentre os motivos, explicações a respeito das medidas protetivas de urgência que importam ao debate sobre a sua natureza jurídica.

Isso porque, o EM nº 016 explicita que as medidas protetivas de urgência “pretendem garantir às mulheres o acesso direto ao juiz, quando em situação de violência e uma celeridade de resposta à necessidade imediata de proteção”, explicitando que se destinam à proteção de mulheres, não de processos.

Esse pensamento está sedimentado na própria estrutura da Lei Maria da Penha, que classifica as medidas protetivas de urgência em dois grupos: as que “obrigam o agressor”[3], e as que se destinam “à ofendida” [4].

Ainda, no artigo 4º da Lei 11.340/06 há menção expressa de que “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

Logo, se na essência da Lei Maria da Penha está a garantia do implemento sistêmico dos direitos humanos das mulheres, com a articulação de um sistema complexo de proteção e combate a toda forma de violência doméstica, é verdadeiro contrassenso cogitar o caráter puramente acessório dessas medidas, em detrimento do reconhecimento de que as medidas de urgência protegem mulheres em risco.

Outro ponto que merece atenção é a diferenciação das protetivas de urgência das cautelares criminais diversas da prisão.

A Lei Maria da Penha foi criada em 2006. A Lei 12.403/2011, que instituiu as medidas cautelares criminais, foi introduzida em 2011.

Portanto, cinco anos antes da existência das medidas cautelares criminais diversas da prisão, já existia no ordenamento jurídico brasileiro o instituto das medidas protetivas de urgência, com conceito delineado.

As medidas protetivas de urgência tutelam a vida das mulheres, direito fundamental intrínseco à natureza humana, enquanto as cautelares criminais se destinam a assegurar a aplicação da lei penal, garantir o andamento da investigação ou instrução criminal e evitar novas infrações penais. Portanto, naturezas diversas, institutos diversos, os quais podem coexistir em nosso ordenamento jurídico.

No mais, o artigo 22, § 4º da Lei Maria da Penha, dispõe sobre a natureza cível das medidas protetivas, ao mencionar a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, que previa a tutela inibitória das obrigações de fazer ou não fazer – tanto que os Tribunais já reconhecem o cabimento de recurso de agravo de instrumento quando da concessão ou indeferimento das medidas protetivas de urgência, a teor do artigo 13 da Lei 11.340/06 c/c os artigos 203, § 2º e 1.015 e ss. do Código de Processo Civil.

Por fim, e de forma a esclarecer eventual dúvida existente entre os aplicadores do Direito, bem como garantir maior proteção à mulher vítima de violência doméstica, é que o legislador acrescentou o artigo 19, § 5º à Lei Maria da Penha.

De acordo com a nova legislação, as medidas protetivas de urgência podem ser concedidas independentemente da tipificação penal da violência, do ajuizamento de ação penal ou cível, da existência de inquérito policial ou do registro de boletim de ocorrência. Além disso, essas medidas protetivas permanecerão em vigor enquanto houver risco à integridade física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral da vítima ou de seus dependentes.

Essa mudança legislativa reforça o compromisso do Estado em garantir a segurança e o bem-estar das vítimas, inexistindo mais qualquer dúvida a respeito da natureza de tutela inibitória, não de cautelar penal das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

A Lei Maria da Penha em essência

Para debater a aplicação da Lei Maria da Penha, é preciso pensar a complexidade da hibridez da Lei Maria da Penha. Para tanto, um brevíssimo ponto parece bastante esclarecedor.

Em 2006, a lei já exemplificava as diversas formas de violência doméstica, em seu artigo 7º.

Dentre as formas de violência lá descritas, está a violência psicológica, que apenas passou a ser criminalizada, no Código Penal, em 2021.

No entanto, seguindo o raciocínio proposto pela lei, desde 2006, a mulher em situação de violência psicológica poderia requerer medida protetiva de urgência.

Não fosse esse o pensamento, estaria explícito na lei a necessidade de existência prévia da tipificação do crime de violência psicológica para a concessão das protetivas de urgência, ou haveria ressalvas quanto a essa concessão específica nos artigos que tratam das medidas protetivas.

Não há. E nunca houve. São incontáveis as mulheres que foram mantidas em contexto de violência psicológica entre os idos de 2006 e 2021 por absoluta relutância do sistema de justiça em aplicar a Lei em essência.

E ainda mais grave, são incontáveis os casos que evoluíram, nesse recorte de tempo, de violência psicológica para crimes mais graves, que poderiam ter sido evitados com a devida concessão das medidas protetivas de urgência.

Por fim

A Lei Maria da Penha é um marco nacional na defesa dos direitos das mulheres em situação de violência doméstica. Apesar de celebrarmos os 18 anos recém completados de promulgação, ainda precisamos pedir o óbvio: que haja perspectiva de gênero na aplicação da própria Lei Maria da Penha.

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[1] AgRg no REsp 1.441.022/MS, 5ª Turma, rel. ministro Gurgel de Faria, DJe 2/2/2015.

[2] RHC 94.320/BA, 5ª Turma, rel. ministro Felix Fisher, DJe 24/10/2018.

[3] Artigo 22 da Lei 11.340/06.

[4] Artigo 23 da Lei 11.340/06.

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Na coluna de hoje, retomamos o fio que iniciamos em outro texto (aqui [1]), a respeito das controvérsias envolvendo a aplicação do previsto artigo 61 da Lei nº 8.981/95, que prevê a cobrança de um imposto de renda retido na fonte (IRRF) de 35% sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados.

No último artigo, falamos sobre o histórico da tributação na fonte no Brasil, as técnicas que lhe são subjacentes e as finalidades que busca atingir, otimizando a atividade de fiscalização e cobrança pelo Estado, especialmente em contextos nos quais isso seria impossível ou excessivamente custoso, como nos pagamentos feitos a beneficiários não identificados ou fora da jurisdição brasileira. Além disso, analisamos a controvérsia a respeito da possibilidade de cobrança, simultânea, do IRPJ/CSLL decorrente da glosa de uma despesa sem causa, e do IRRF de 35% sobre o valor do dispêndio realizado, para concluirmos que não havia qualquer incoerência nisso.

Segunda questão: é o IRRF uma forma de sanção à fonte pagadora?

É bem sabido que os tributos não podem, conceitualmente, ser sanções de atos ilícitos, como estabelecido no artigo 3º do CTN. Não obstante, especialmente em relação ao IRRF sob análise, é comum o argumento de que ele se trataria de uma forma de penalização do contribuinte por não ter identificado o beneficiário dos pagamentos ou não ter demonstrado a sua causa [2].

Como dizem os franceses: Il y a le nom, il y a le chose. O mero fato de a lei usar a expressão “imposto” não basta para cravar, de maneira definitiva, a sua natureza jurídica – pelo contrário, o alerta do artigo 4º, I do CTN vai no sentido de que cabe ao intérprete ir além do rótulo, para identificar as características de cada cobrança, bem como a sua adequação ao conceito de tributo.

O ponto de partida lógico para determinar uma eventual natureza sancionatória do IRRF é exatamente determinar se ele decorre do descumprimento de um dever jurídico, i.e., se o seu fato gerador é um ato considerado ilícito pelo ordenamento. Nesse ponto, a resposta deve ser negativa: inexiste uma regra geral que determine a obrigação do contribuinte de identificar o beneficiário ou a causa de pagamentos realizados.

Na prática, a fonte pagadora deve assumir o papel de substituta tributária em relação aos pagamentos que opte pela não identificação do beneficiário ou a causa do pagamento, descontando do valor pago o tributo a ser recolhido aos cofres da União. A lógica subjacente a essa tributação exclusiva é que: 1) desconhecendo o beneficiário do pagamento, não será possível à fiscalização verificar o oferecimento desses valores à tributação; e 2) conhecendo o beneficiário, mas desconhecendo a causa desse pagamento, não será possível a identificação de qual será o seu regime jurídico tributário.

Desse modo, optou a legislação pela cobrança de uma alíquota fixa, cobrada da fonte pagadora, que seja elevada o suficiente para não criar um mecanismo a ser explorado pelos beneficiários para redução no pagamento de seus tributos. Esse mecanismo, por si só, nada tem de sancionatório, e em nada difere de outras tributações exclusivas na fonte.

O problema surge nos casos em que há a cobrança do IRRF na fonte depois que o pagamento foi feito sem a retenção, mesmo depois de se verificar a tributação desses valores no beneficiário – essa questão que será endereçada posteriormente. De todo modo, não nos parece que uma aplicação de correção duvidosa da lei seja suficiente para alterar a natureza jurídica do dispositivo.

Um dos argumentos utilizados para justificar a natureza sancionatória desse dispositivo é a sua aproximação com os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 (que já foram objeto de análise em nosso texto anterior) e o entendimento do STJ de que esses dispositivos teriam caráter punitivo, aplicando a retroatividade benigna do artigo 106 do CTN, após a sua revogação (e.g. REsp 1.282.416, REsp 1.106.260, REsp 1.307.351 etc.).

Como já abordamos anteriormente, essa aproximação entre o artigo 44 da Lei nº 8.541/92 e o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 é equivocada. O primeiro trata de uma cobrança adicional ao IRPJ (daí a ressalva da sua cobrança se dar “sem prejuízo da incidência do IRPJ”), na hipótese de omissão de receitas por parte da empresa, que passaria a ser presumida como distribuída aos sócios ou acionistas, ao passo que o segundo diz respeito a uma tributação exclusiva na fonte para pagamentos realizados e não omitidos), mas cujo destinatário ou causa não são informados. Não obstante, há acórdãos mais antigos no Carf que aduziam essa aproximação (e.g. acórdão nº 1401-001.344)

Essa diferença entre os dispositivos é, inclusive, relevante para a construção do racional da jurisprudência do STJ, que se baseia nos seguintes argumentos: 1) já existia uma regra que determinava a apuração do IRPJ nos casos de omissão de receitas, de modo que o artigo 44 estabelecia um ônus adicional àquele já estabelecido; 2) o artigo 44 se encontrava dentro do título IV da lei, denominada “Das Penalidades”; 3) ele previa especificamente a incidência conjunta com o IRPJ (e.g. AgRg no REsp 716.208/PR, ministro Castro Meira, DJe de 6/2/2009).

Com a devida vênia, nenhuma das partes da ratio decidendi do STJ é imediatamente aplicável ao artigo 61 da Lei nº 8.981/95, pois ele pressupõe a ignorância quanto à tributação (se e como) desses valores no beneficiário (ainda que uma corruptela na sua aplicação possa atrair o racional do primeiro fundamento). Como bem explicado no acórdão nº 1201-005.574 (j. 20/09/2022), o artigo 61 adota uma presunção de possível omissão de receita por parte do beneficiário não identificado ou do pagamento sem causa, e por isso adota a técnica de substituição tributária na fonte pagadora (diferentemente do artigo 44 do Lei nº 8.541/92, no qual a omissão é verificada no contribuinte). Esse é o racional subjacente a diversas previsões de retenção na fonte, e não configura uma forma de sanção.

Nessa linha tem seguido, de maneira pacífica, e acertada, a jurisprudência da 1ª Seção do Carf, reconhecendo que o referido IRRF não tem natureza de sanção, mas de tributo cobrado sob a sistemática de substituição. Em razão disso, tampouco procede o argumento de que haveria um bis in idem entre o IRRF de 35% e a cobrança da multa de ofício sobre esse crédito, tendo em vista a natureza distinta deles.

Terceira questão: apenas a causa lícita é válida para afastar o IRRF?

Na esteira da questão sobre a natureza sancionatória ou não do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, outro ponto bastante controverso diz respeito à licitude da causa do pagamento realizado.

O entendimento prevalecente no âmbito do Carf é no sentido de que a identificação de uma causa ilícita para os pagamentos (e.g., o pagamento de propinas para os beneficiários) deveria ser considerado também como um “pagamento sem causa”, para fins de incidência do IRRF (nesse sentido, e.g. acórdãos nº 1301-003.985, 1102-001.391, 1201-003.307, 1201-006.208 etc.).

No acórdão 1201-003.307, por exemplo, é aduzido que a comprovação da causa deve envolver não apenas a prova da sua efetividade, mas também que a sua causa seja lícita, para que se afaste o IRRF. Afirma o voto que seria um “privilégio” fiscal o afastamento da tributação na fonte em razão da admissão da causa ilícita do pagamento realizado, e que o pagamento de propinas “é ilegal e deve ser combatido pelo ordenamento jurídico”, razão pela qual deve ser tratado como uma “causa inexistente”.

Com a devida vênia, essa posição nos parece ser incoerente com a própria jurisprudência do Tribunal a respeito da natureza do IRRF do artigo 61 como uma regra de tributação, e não sancionatória.

Todas as normas tributárias fiscais têm, essencialmente, a finalidade de estruturar a repartição da carga tributária de maneira equânime entre os contribuintes, atendendo a diversos critérios de justiça compatíveis com as espécies tributárias. No caso específico do IRRF em questão, a sua finalidade é exatamente evitar que o beneficiário pague menos tributo que as demais pessoas que percebam igual tipo de rendimento, seja pela sua ocultação, seja pela ocultação da causa desse pagamento. Trata-se de uma regra evidentemente voltada a garantir uma equidade de ônus tributário sobre todos os beneficiários de rendimentos, mesmo nas hipóteses em que alguns deles não possam ser identificados pela fiscalização.

A correta mensuração da capacidade contributiva do beneficiário depende fundamentalmente da sua própria identificação, enquanto perceptor do rendimento, e da natureza jurídica desse pagamento, para que o regime tributário seja aplicado de maneira adequada. Ausente um desses elementos, e prejudicado o processo de cálculo do correto ônus a ser imposto, passa-se à aplicação de uma regra de substituição tributária que atribui à fonte pagadora o dever de pagar por esse beneficiário, a partir de uma alíquota fixa sobre o valor.

A ideia de “pagamento sem causa” se refere a um ingresso cujo tratamento tributário não possa ser identificado pela fiscalização, para fins de atribuição dos seus efeitos próprios – é apenas nesse contexto que faz sentido a cobrança na fonte pagadora, evitando que o beneficiário se aproveita do desconhecimento do Fisco sobre essa informação.

Em outras palavras, ao utilizar a expressão “causa”, o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 não quer se referir à identificação de uma potencialmente longa cadeia de causação que pode ter culminado na realização do pagamento, mas apenas da natureza jurídica dele, para fins tributários. Por exemplo, para fins de atendimento ao artigo 61, é irrelevante que o mecânico tenha consertado um veículo da empresa por um acidente causado pelo funcionário que furou o sinal vermelho ou por terceiro – basta apenas que se demonstre que o pagamento tem natureza jurídica de preço pago, já que decorre de um serviço prestado, para que se possa identificar o tratamento tributário nos beneficiários.

Dito de outro modo, pagamento sem causa, no contexto e escopo do IRRF do artigo 61, é aquele cujo tratamento tributário no beneficiário não possa ser identificado. Essa conclusão evidencia o contrassenso da equiparação da “causa ilícita” à “causa inexistente”, tendo em vista que o ordenamento tributário possui um regime jurídico próprio para a tributação dos rendimentos derivados de atividades ou de transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, prevista no artigo 26 da Lei nº 4.506/64 [3], e aplicável tanto ao IRPJ quanto ao IRPF. Esse regime jurídico está alinhado com a neutralidade valorativa da tributação, adotada no Brasil por força do artigo 118, I, do CTN, que visa estabelecer uma “tributação axiologicamente neutra”, baseada exclusivamente na mensuração da capacidade econômica manifestada.

É contraditório reconhecer que o sistema jurídico atribua um regime tributário próprio para os rendimentos de causas ilícitas, mas ao mesmo tempo reputá-los como pagamentos “sem causa”, para fins do artigo 61 da Lei nº 8.981/95. Na prática, a contradição em questão conduz à conclusão absurda de que todos os pagamentos decorrentes de atos ilícitos deverão estar sempre sujeitos, simultaneamente, ao IRRF, na fonte pagadora, e ao IRPJ/IRPF, no beneficiário (por força do artigo 26 da Lei nº 4.506/64).

Além disso, a própria ideia de rendimento de “causa ilícita” é bastante vaga, pois compreende pelo menos três situações completamente diferentes: 1) que o pagamento decorre de um ato ilícito da fonte pagadora (e.g. multas e indenizações pagas); 2) que o pagamento decorre de um ato ilícito sofrido pela fonte pagadora (e.g. crime de concussão ou excesso de exação) e 3) que o pagamento em si é o ato ilícito (e.g. pagamento de propina e lavagem de dinheiro).

Sob o racional adotado no Carf, o contribuinte que resolva pagar qualquer espécie de multa, indenização, reparação etc., decorrentes de ilícitos por ele praticados, deveriam ser considerados como “pagamentos sem causa”, o que não faz qualquer sentido.

A ideia de que qualquer pagamento de causa ilícita deverá, necessariamente, estar sujeito à sua tributação normal no beneficiário (de acordo com o regime legal) e, também, na fonte pagadora, a título de IRRF, traz imediatamente a memória dos precedentes do STJ a respeito do artigo 44 da Lei nº 8.541/92. Naquele caso, o fundamento determinante foi a existência de um regime tributário próprio do rendimento omitido, de modo que o IRRF seria um ônus adicional, que assume um caráter punitivo, exclusivamente por conta da omissão ilícita do contribuinte.

Ora, a equiparação da causa ilícita à inexistente gera o mesmo “efeito distorcivo punitivo” existente com o IRRF do artigo 44 da Lei nº 8.541/92: há um regime tributário próprio para os rendimentos decorrentes de ilícitos, a ser aplicado, de modo que o IRRF de 35% passa a ser um ônus adicional que decorre justamente da causa ilícita desse pagamento (já que ele não seria cobrado na hipótese de causa lícita), o que tem como efeito uma “dupla tributação” que distorce os critérios de repartição de encargos e – aí sim – assume um caráter de punição.

Conclusões parciais

À luz do que foi exposto acima, se verifica que o IRRF de 35% não possui estruturalmente a natureza de sanção, mas sim de regra de substituição tributária voltada a contornar a possibilidade de omissão de receitas por parte do beneficiário não identificado, ou cujo pagamento não tenha sua causa identificada.

Apesar disso, essa regra de tributação tem sofrido distorções, por força da interpretação no sentido de que “causa ilícita” para o pagamento equivale à “causa inexistente”. Essa equiparação gera um regime de “dupla tributação” necessária, na fonte e no beneficiário, de rendimentos relacionados ou causados por ilícitos, distorcendo o regime tributário desses vários tipos de pagamentos, já previstos na legislação brasileira.

Essa distorção aproxima, nesses casos, o IRRF do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 àquele do artigo 44 da Lei nº 8.541/92, fazendo com que ele assuma um caráter punitivo, aproximando-o também da ratio da jurisprudência do STJ sobre esse tema. O tema demanda uma rediscussão técnica e neutra, longe de intenções punitivistas, sob pena de desvirtuá-lo de um instrumento de simplificação tributária em um meio sancionador.

Nas próximas colunas, seguiremos abordando outras polêmicas a respeito desse controverso dispositivo!

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[1] Artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 e suas controvérsias no Carf (parte 1) (conjur.com.br)

[2] Nesse sentido, por exemplo, MIGUITA, Diego. IRRF sobre pagamentos sem causa: penalidade e qualificação da multa de ofício; disponível em IRRF sobre pagamentos sem causa: penalidade e qualificação da multa de ofício (jota.info)

[3] Art. 26. Os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, são sujeitos a tributação, sem prejuízo das sanções que couberem.

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Os processos de falência, desde a votação do Projeto de Lei 03/2.024 pela Câmara dos Deputados, foram objeto de inúmeras notícias de jornais e trabalhos acadêmicos, os quais abordaram a ineficiência do sistema de insolvência e a baixa taxa de recuperação do crédito concedido às empresas que tiveram a sua falência decretada.

Os trabalhos de jurimetria sobre a eficácia dos processos de falência não são animadores, pois um processo de falência dura, em média, dez anos até o seu encerramento, com os credores recebendo, em média, apenas 6% dos créditos concedidos à empresa falida. [1]

No entanto, é indiscutível que a Lei 14.112/2.020 dará maior celeridade e eficácia aos processos de falência. Ainda assim, os efeitos dessas recentes mudanças não são visíveis na prática cotidiana. Isto porque estas mudanças são novas e os próprios credores, administradores judiciais e membros do Poder Judiciário estão se adaptando as alterações.

Com efeito, apenas a título de ilustração, sabe-se que, após as alterações introduzidas pela Lei 14.112/2020, o administrador judicial deve proceder à venda de todos os bens da massa falida dentro do prazo de 180 dias [2], o credor deve apresentar seu pedido de habilitação ou reserva de crédito no prazo máximo de três anos após a decretação da falência [3], eis que as obrigações do falido se extinguem após este período. [4]

Essas mudanças, em tese, acelerariam o recebimento do crédito dos credores habilitados [5] e permitiriam o encerramento da falência com a extinção das obrigações do falido, reabilitando-o à vida empresarial dentro do prazo de três anos.

A reabilitação do falido e a extinção das suas obrigações, que antes da reforma da LRF de 2020 eram muito lentas, agora podem ocorrer em um período significativamente menor. [6]

Riscos

Contudo, a reforma também trouxe risco aos credores, os quais, caso não habilitem o seu crédito dentro do prazo de três anos a contar da decretação da falência, poderão ser alcançados pela decadência do seu direto. Com efeito, o encerramento das obrigações do falido, nesta hipótese, não decorreria do pagamento das obrigações, mas sim do decurso do prazo de três anos.

O Fresh Start nada mais é do que a possibilidade de o falido encerrar seu processo de falência e ter suas obrigações extintas após três anos da decretação da falência. Assim, se aplicado em larga escala pelo Poder Judiciário, esse mecanismo pode implicar em uma profunda mudança cultural e fomentar o empreendedorismo, permitindo a reabilitação rápida do falido à vida econômica, nos termos do inciso III do artigo 75 da LRF.  [7]

Como se sabe, qualquer mudança cultural é um processo de transformação dos valores, crenças e práticas de uma sociedade, sendo estas alterações legislativas o resultado destes legítimos anseios da sociedade quanto a maior celeridade e eficácia nos processos de falência. Isto porque um processo moroso, caro e ineficaz não é do interesse nem do falido, tampouco dos credores.

Estes anseios sociais já são vistos nos processos de falência anteriores a reforma da LRF de 2.020, eis que foram inúmeros casos em que os falidos pediram a extinção das suas obrigações pelo decurso do prazo de três anos.

O Poder Judiciário, infelizmente, não pôde aplicar a extinção das obrigações do falido naqueles processos de falência que foram decretados antes da reforma da LRF de 2020. [8]

Isto porque o Poder Judiciário, em grande parte dos casos, não conseguiu contornar o início da vigência da reforma da LFR de 2020 [9], não podendo o novo artigo referente à extinção das obrigações do falido [10] ser aplicado as falências decretadas antes da vigência da LRF de 2020, sob pena de trazer grande insegurança jurídica ao sistema de insolvência brasileiro. [11]

Todavia, o mais curioso é que, na hipótese dos processos de falência que foram decretados antes da reforma da LFR de 2020, nos quais a arrecadação dos bens foi negativa, o Poder Judiciário poderá aplicar o Fresh Start [12] pela patente ineficácia do processo de falência. [13]

Nesta hipótese, pouco importa se a falência foi decretada ainda na vigência do Decreto Lei 7.661/1945, ou, após a vigência da Lei 11.101/2005, pois, como o processo de falência não teria qualquer utilidade aos credores, este deverá ser encerrado com a reabilitação do falido. [14]

Cumpre notar, entretanto, que qualquer mudança cultural pode encontrar resistência, aqui, nos próprios credores que se insurgirão contra o encerramento mais célere da falência. Essa insurgência não é fenômeno novo no sistema de insolvência brasileiro, pois já ocorreu em vários casos de encerramento do processo de recuperação judicial dois anos após a sua concessão. [15]

Ademais, o próprio fisco é a primeira exceção ao mecanismo de Fresh Start, eis que ele não está sujeito a extinção dos seus créditos pelo decurso do prazo de três anos. Sem um maior aprofundamento sobre o tema, é certo que a extinção do crédito fiscal e a reabilitação do falido deverá ser, no futuro, um relevante ponto a ser tratado pelo Poder Judiciário, pois, em grande parte das falências, a dívida fiscal será um grande empecilho ao restabelecimento empresarial do falido. [16]

Por todo exposto, a Lei 14.112/2020 representa um avanço significativo na modernização do sistema de insolvência brasileiro, especialmente com a introdução do conceito de Fresh Start. No entanto, a plena realização dos benefícios dessa reforma ainda depende de uma adaptação cultural por parte dos credores, dos administradores judiciais e o próprio Poder Judiciário, devendo este último, modernizar a sua posição quanto ao crédito fiscal e o Fresh Start, sob pena de eventual resistência cultural inviabilizar os mecanismos de reabilitação do falido.

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[1] Associação Brasileira de Jurimetria, Observatório da Insolvência, Fase 3: Falências no Estado de São Paulo, 29 de abril de 2022.

[2] Letra J, do Inciso III do artigo 22 da LRF

[3] Inciso 10º do artigo 10 da LRF. Ainda neste sentido, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de instrumento número 2060939-72.2024.8.26.0000, Rel. Des. Azuma Nishi e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo número 2124925-34.2023.8.26.0000, Rel. Des. J.B. Franco de Godoi.

[4] Inciso V do artigo 158 da LRF

[5] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de instrumento número 2141834-25.2021.8.26.0000, Rel. Des. Sérgio Shimura.

[6] Antes da Lei 14.112/2020, a extinção das obrigações do falido poderia ocorrer quando houvesse (i) o pagamento de todos os créditos;(ii) o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% dos créditos quirografários; (iii) o decurso do prazo de 5 anos, contados do encerramento da falência, se o falido não tivesse sido condenado por prática de crime previsto na LRF e (iv) o decurso do prazo de 10 anos, contados do encerramento da falência, se o falido tivesse sido condenado por prática de crime previsto na LRF.

[7] Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Daniel Carnio Costa e Alexandre Nasser de Melo, Ed. Juruá, p. 507.

[8] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação número 1007326-19.2021.8.26.0564, Rel. Des. Fortes Barbosa; Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Agravo de instrumento 0091153-12.2023.8.19.0000, Rel. Des. Maria Helena Pinto Machado; Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Agravo de instrumento número 0038561-72.2023.8.16.0000, Rel. Des. Reis do Amaral.

[9] Artigo 5º da Lei 14.122/20 – Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o inicio da vigência desta lei: IV – as disposições previstas no inciso V do caput do art. 158 da Lei número 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.

[10] Inciso V do artigo 158 da LRF

[11] “Ora, tempus regit actum, isto é, os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram. Com o objetivo de assegurar a segurança, a certeza e a estabilidade do ordenamento jurídico, adotou-se a regra de que a lei nova não será aplicada às situações constituídas sobre a vigência da lei revogada ou modificada.” Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação 5052900-25.2021.8.24.0023, Des. Rel. Soraya Nunes Lins.

[12] Inciso 5 do artigo 5 da Lei 14.112/2020, artigo 114-A e Inciso VI do artigo 158 da LRF.

[13] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação número 5008959-55.2020.8.21.0019, Rel. Des. Gelson Rolim Stocker.

[14] Artigo 5º da Lei 14122/2020 – O disposto no inciso VI do caput do artigo 158 terá aplicação imediata, inclusive às falências regidas pelo Decreto-lei 7.661, de 21 de junho de 1945.

[15] Neste sentido, artigo 61 LRF e Superior Tribunal de Justiça, Recurso especial número 1.853.347, Rel. Min. Ricardo Cueva.

[16] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação número 1066147-50.2021.8.26.0100, Rel. Des. J.B. Paula Lima e Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, Apelação número 0285912-04.2021.8.06.0001, Rel. Des. Maria de Fátima de Melo Loureiro.

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Para o ministro Mauro Campbell, do Superior Tribunal de Justiça, admitir a fixação de honorários de sucumbência por equidade nos casos em que alguém é excluído do polo passivo de uma execução fiscal implica ato de indisciplina judiciária.

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As emendas parlamentares, instrumentos legítimos que permitem o direcionamento de recursos do orçamento público para atender objetivos específicos (por vezes, até aqui, em outras unidades da federação que não a sua), têm sido objeto de intensos debates no cenário nacional.

O impacto dessas ações no plano orçamentário e seus reflexos nas políticas públicas, considerando a definição das prioridades nacionais, vem sendo suscitado desde o advento da Emenda Constitucional nº 105, de 2019. E são extremamente relevantes, porque dizem com custos, critérios, efetividade e resultados alcançados, tudo numa dimensão que precisa considerar planejamento, necessidades e avaliação de tais resultados. Porém, nas limitações deste espaço, e considerando os debates da hora, particularmente se pretende uma breve abordagem relacionada à transparência e ao controle da sua aplicação.

Longo percurso

De fato, a ampla publicidade (princípio constitucional, como sabemos) na execução dessas emendas é fundamental para garantir que os recursos sejam utilizados de maneira eficiente e eficaz, sem desvirtuamentos que possam comprometer o interesse público. A falta de clareza e de mecanismos efetivos de controle sobre essas verbas pode abrir margem para desvios e prejudicar a implementação de programas e projetos no âmbito da federação.

No cenário atual, a preocupação com a falta de transparência na execução das emendas parlamentares tem se mostrado cada vez mais relevante e justificada. Embora alguns progressos tenham sido alcançados, ainda há um longo percurso a ser trilhado para que a sociedade possa acompanhar, de maneira precisa e detalhada, a aplicação desses recursos. Iniciativas de instituições públicas e não governamentais podem contribuir para que se atinja esse objetivo.

Recomendações da Atricon

Nesse sentido, merece destaque a publicação da Nota Recomendatória nº 01/2022 [1] pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon), por meio da qual a entidade tece diversas orientações às Cortes de Contas quanto à sua atuação em relação às transferências especiais de que trata a citada Emenda nº 105/2019, a começar pelo entendimento no sentido de que cabe às instituições com jurisdição sobre o respectivo ente local o controle externo definido na Lei Maior.

Em seu item 2, o documento recomenda aos tribunais que orientem os gestores dos entes federados beneficiários que, entre outras ações, registrem no Transferegov.br os dados e informações referentes à execução dos recursos recebidos; evidenciem detalhadamente a execução orçamentária e financeira oriundas de transferências especiais nos demonstrativos fiscais; e registrem a receita decorrente de transferência especial conforme classificação definida pelo órgão central do Sistema de Contabilidade Federal.

A propósito, cabe registrar que, em 19/8/2004, foi publicada a Portaria STN/MF nº 1.307, em atendimento às decisões proferidas no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 854, que estabelece medidas para aperfeiçoar a execução das emendas parlamentares inseridas no orçamento da União, a Coordenação-Geral de Normas Contabilidade Aplicadas à Federação (CCONF). A normativa tem por objetivo aprimorar as medidas de transparência na execução dos recursos decorrentes das emendas parlamentares, conferindo novas classificações para as rubricas referentes às transferências em foco.

Dados alarmantes

O Programa Nacional de Transparência Pública também tem se consolidado como um importante mecanismo de avaliação e de fomento à transparência nas instituições públicas de todo o Brasil. Trata-se de uma pesquisa, também feita pela Atricon, cujos resultados (os quais podem ser acessados através do sistema Radar) revelam dados preocupantes.

O tema das transferências especiais passou a ser contemplado no estudo a partir de sua segunda edição (2023) e, por meio dele, buscou-se verificar se os portais dos municípios brasileiros identificavam as mencionadas emendas especificando informações sobre a autoria, o valor previsto e o realizado, seu objeto e a respectiva função de governo.

Também foi analisado se o sítio governamental correspondente demonstrava detalhadamente a execução orçamentária e financeira atinente às transferências disciplinadas pela EC nº 105/2019 nos demonstrativos fiscais, isto é, aquelas relacionadas às emendas impositivas, assim chamadas nas hipóteses em que o Executivo é obrigado a executá-las quando aprovadas.

Os resultados da pesquisa são alarmantes: em relação ao primeiro aspecto, observou-se que, em 2023, apenas 1.110 dos 4.045 municípios avaliados (27,5%) exibem, em seus portais, os aspectos exigidos. Essas informações estão atualizadas (ou seja, referem-se a, pelo menos, 2022) em tão-somente 897 sítios.

Em 796, há divulgação de série histórica (isto é, há dados relativos, no mínimo, aos 3 anos que antecedem ao levantamento). Só 804 portais disponibilizam filtros de pesquisa com o objetivo de facilitar a busca de informações, e unicamente 815 permitem a gravação de relatórios em formato aberto.

Quanto ao segundo ponto, as taxas de atendimento são ainda menores. Somente 873 sites (21,6%) divulgam as informações, as quais estão atualizadas em apenas 651. Apenas 571 portais apresentam série histórica. No tocante às facilidades de acesso e manuseio dos dados, há filtro de pesquisa em 595 portais e possibilidade de gravação de relatórios em 609 deles.

Ainda de acordo com o estudo realizado pela Atricon, os municípios dos estados de Goiás, Paraná, Sergipe e Tocantins são os que, na média, apresentam mais transparência em relação ao tema, atingindo, respectivamente, os índices de 41,95%, 34,57%, 33,47% e 29,50%. Já os entes locais de Piauí (7,03%), Amazonas (7,14%), Mato Grosso do Sul (7,97%) e Roraima (8,46%) são os que exibiram os piores resultados.

Nome estado	Índice de transparência geral	Índice de transparência emendas parlamentares
Goiás	73,81%	41,95%
Paraná	75,42%	34,57%
Sergipe	58,44%	33,47%
Tocantins	68,38%	29,50%
Ceará	70,10%	26,67%
Rondônia	78,92%	26,15%
Acre	56,57%	25,45%
Pará	77,85%	24,94%
Minas Gerais	74,92%	23,64%
Alagoas	55,84%	20,25%
São Paulo	57,87%	18,20%
Rio Grande do Norte	61,37%	17,69%
Maranhão	63,06%	17,64%
Pernambuco	55,94%	15,38%
Rio de Janeiro	57,94%	15,33%
Espírito Santo	67,52%	14,19%
Mato Grosso	60,15%	13,79%
Bahia	38,30%	13,34%
Santa Catarina	60,94%	11,83%
Paraíba	53,19%	10,51%
Rio Grande do Sul	59,36%	10,14%
Amapá	37,13%	9,38%
Roraima	37,36%	8,46%
Mato Grosso do Sul	52,03%	7,97%
Amazonas	43,74%	7,14%
Piauí	45,29%	7,03%

O Centro-Oeste (27,70%) e o Norte (22,09%) são as regiões que mais divulgam informações sobre emendas parlamentares. Sul (18,92%) e Sudeste (17,41%) apresentam desempenho semelhante. O menor índice, por sua vez, é o do Nordeste (14,07%).

Outra análise possível diz respeito ao nível de transparência de acordo com o porte populacional dos Municípios: quanto menor o ente, em regra, menor é a taxa de divulgação dos informes sobre emendas:

Faixa populacional	Índice de transparência	Índice de transparência emendas parlamentares
Até 5 mil habitantes	58,94%	16,86%
Entre 5 e 10 mil habitantes	58,97%	18,48%
Entre 10 e 20 mil habitantes	58,04%	18,33%
Entre 20 e 50 mil habitantes	60,66%	19,02%
Entre 50 e 100 mil habitantes	64,64%	22,18%
Entre 100 e 300 mil habitantes	68,44%	25,26%
Entre 300 e 500 mil habitantes	72,78%	34,47%
Acima de 500 mil habitantes	72,57%	37,25%

As situações colocadas exigem uma reflexão profunda e a implementação de ações corretivas urgentes. O fortalecimento do controle exercido pelos Tribunais de Contas é essencial para que possamos avançar em direção a um cenário onde a transparência não seja apenas uma promessa ou um compromisso, mas uma realidade consolidada.

Além disso, é fundamental que a sociedade civil esteja engajada nesse processo, acompanhando e fiscalizando a execução dessas emendas, exercitando o controle social. Mas, para isso, o pressuposto básico é o acesso à informação; afinal, não se controla o que não se conhece.

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