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O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade jurídica por desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Não basta a inexistência de bens penhoráveis ou o encerramento irregular da empresa.

A conclusão é da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese vinculante no julgamento do Tema 1.210 dos recursos repetitivos, na quinta-feira (7/5). O julgamento se deu por 4 votos a 3.

A discussão envolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), mecanismo que permite estender aos sócios as obrigações assumidas pela empresa, transferindo a execução da dívida para as pessoas físicas.

Conforme o artigo 50 do Código Civil, ele é possível quando há indícios de abuso da personalidade jurídica, caracterizado em regra pelo desvio de finalidade da empresa ou pela confusão patrimonial com os sócios.

Esses requisitos formam a chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, mais criteriosa e protetiva do devedor.

A dúvida dirimida pela 2ª Seção foi quanto à possibilidade de aplicar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, em que o IDPJ cabe quando houver qualquer obstáculo ao ressarcimento do credor.

Teoria maior da desconsideração da PJ

Prevaleceu a posição da teoria maior, defendida no voto do ministro Raul Araújo, relator dos recursos especiais, e acompanhada pelos ministros Antonio Carlos Ferreira, Isabel Gallotti e Ricardo Villas Bôas Cueva.

Ele citou a Súmula 435 do STJ, aplicada nas Turmas de Direito Público para legitimar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa devedor nos casos em que ela foi dissolvida irregularmente ou deixou de funcionar no domicílio fiscal.

Apontou que não é aplicável porque se baseia no Código Tributário Nacional. Já o IDPJ se sustenta no Código Civil, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos no artigo 50.

“O encerramento da sociedade somente será causa de desconsideração da personalidade quando sua dissolução ou inatividade irregular tenham o fim de fraudar a lei com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confusão patrimonial”, disse.

“Do mesmo modo, a constatação de inexistência de bens por si só também não é capaz de viabilizar a aplicação do Artigo 50 do Código Civil, sendo exigível, além disso, que haja a comprovação de que houve deliberada intenção de fraudar a lei e lesar os credores”, acrescentou.

Tese firmada

Nas relações jurídicas de Direito Civil e Empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade jurídica caracterizado por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, nos termos exigidos pelo artigo 50 do Código Civil (teoria maior), sendo insuficiente a mera inexistência de bens penhoráveis ou de encerramento irregular das atividades da sociedade empresária.

Fechamento irregular impacta IDPJ

Abriu a divergência e ficou vencida a ministra Nancy Andrighi, em voto-vista. Ela foi acompanhada pelos ministros Humberto Martins e Daniela Teixeira.

Para ela, o fato do encerramento irregular da empresa constitui um indício de desvio de finalidade, a compor um conjunto de fatores que poderá formar a convicção do juiz quanto à desconsideração da personalidade jurídica.

O voto propõe isso gera presunção relativa de abuso e inverte o ônus da prova: passa a ser obrigação dos sócios demonstrar motivo relevante para não terem observado os ritos de dissolução e liquidação da pessoa jurídica.

“Penso que nenhum incidente de desconsideração da personalidade jurídica poderá ser decretado sem o juiz fazer uma instrução específica para esse caso da desconsideração”, disse a ministra, ao minimizar as críticas à posição defendida.

“Isso significa que esse incidente vai ter uma faixa muito grande de prova a ser feita para se questionar a concessão ou não da desconsideração”, complementou.

Teses sugeridas

1. Nas relações de Direito Civil e Empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica exige a comprovação de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não bastando a mera inexistência de bens penhoráveis.

2. O encerramento irregular da atividade empresarial gera presunção relativa de abuso e inverte o ônus da prova, incumbindo aos sócios demonstrar motivo relevante para a inobservância dos ritos de dissolução e liquidação da pessoa jurídica

REsp 1.873.187
REsp 1.873.811

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Construíram a convicção de que o magistrado não apenas pode, mas deve corrigir o direito em nome da “ordem jurídica justa”. O presente texto examina o próximo andaime desse edifício: a doutrina do “processo justo” — instrumento dogmático que pretende constitucionalizar o protagonismo e conferir-lhe legitimidade técnica.

A tese central: a doutrina do “processo justo” não é uma teoria do processo — é uma teoria do poder judicial revestida de linguagem processual. Sua função não é descrever um regime jurídico, mas operar politicamente, expandindo as competências do juiz à custa do artigo 5º, LIV, da Constituição.

Ponto de partida: recusa do devido processo legal

A doutrina do “processo justo” se constrói, desde o início, por negação. O ponto de partida não é a afirmação de um regime jurídico próprio, mas a rejeição da cláusula constitucional do devido processo legal. Marinoni e Mitidiero são explícitos: a expressão “devido processo legal” seria “criticável”, porque remete ao “contexto cultural do Estado de Direito”, ao passo que o “Estado Constitucional” teria por missão “colaborar na realização da tutela efetiva dos direitos mediante a organização de um processo justo”. [2]

O argumento é elegante, mas dogmaticamente inconsistente. O artigo 5º, LIV, da CF é um direito fundamental positivado pelo constituinte — não uma cláusula histórica superável. Substituí-lo por um “processo justo” sem ancoragem normativa certeira é a supressão de um direito fundamental em favor de um conceito fluido, operável ao sabor da convicção judicial. A crítica ao “formalismo” do devido processo legal serve, em última análise, para liberar o juiz dos vínculos que esse direito fundamental lhe impõe. [3]

A operação não é nova. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira foi o primeiro, na doutrina brasileira, a defender a necessidade de alterar a própria expressão constitucional. [4] O que se seguiu foi o desenvolvimento de toda uma arquitetura teórica com vistas a justificar essa alteração — um projeto de desconstrução da garantia pelo poder.

O ‘giusto processo’ italiano e a sua amputação semântica

A teorização brasileira sobre o “processo justo” sofreu intenso impacto do giusto processo italiano, em especial pelas contribuições de Trocker, Comoglio e Chiarloni. [5] O problema está no modo como essa influência foi absorvida.

A doutrina nacional citou fartamente a doutrina peninsular, mas ignorou um dado central: o art. 111 da Constituição italiana expressamente estabelece que “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” [6] — a jurisdição se realiza mediante o giusto processo regulado pela lei. A submissão da jurisdição ao giusto processo ocorre, portanto, por regulação legal — não por decreto judicial.

A doutrina brasileira importou a expressão e amputou a cláusula. Omitiu o regolato dalla legge e ficou apenas com o giusto. O resultado foi a construção de um suposto “direito fundamental ao processo justo” desvinculado de qualquer reserva legal, operado exclusivamente pela autoridade judicial. Aquilo que, no texto constitucional italiano, é uma submissão do juiz à lei, tornou-se, na recepção brasileira, uma autorização para que o juiz defina, caso a caso, o que é “processo justo”.

Há, ainda, o problema linguístico. Como demonstra Nelson Nery Jr., a partir da lição de Vigoriti, o termo giusto é tradução de due (inglês) — que sugere regularidade, correção —, não de “materialmente justo”. O giusto processo equivale ao “devido processo” do artigo 5º, LIV, da CF: a tradução equivocada para o português é, ela própria, o primeiro ato de uma deturpação com efeitos práticos gravíssimos. [7]

Processo justo como novo jus commune processual

A pretensão universalista é constitutiva dessa doutrina. Em sua dimensão comparatística, Comoglio apresentou o giusto processo como modelo capaz de transcender os limites dos sistemas nacionais [8], fundando um suposto jus commune do direito processual — um conjunto de princípios e garantias aceitos universalmente, que vincula o juiz independentemente do que diga o constituinte ou o legislador nacional.

Essa pretensão cumpre uma função política: subtrai a definição do processo das mãos do povo e a entrega aos juristas que definem o que é “universal”. O “processo justo” passa a ser aquele que os adeptos do movimento entendem como tal — não é conceito descritivo, é programa prescritivo. Quem detém essa definição detém o controle sobre a legitimidade de toda a atividade jurisdicional. [9]

A locução funciona como o que Austin denominaria de enunciado performativo: [10] não descreve uma realidade, não é verificável como verdadeiro ou falso, não possui conteúdo dogmático preciso. Sua função é simplesmente realizar algo — legitimar poderes — mesmo com conteúdo normativo próximo de zero. Trata-se de uma estratégia antiga de conferir ares de juridicidade ao que é essencialmente panfletário. [11]

Processo plástico: procedimento nas mãos do juiz

O núcleo prático da doutrina do “processo justo” é a teoria da flexibilização procedimental. A tese, em síntese, é a seguinte: o artigo 5º, LIV, da CF não determina que o processo siga à risca as normas procedimentais estabelecidas em lei, mas sim que seja oportunizado às partes o direito a um processo justo. Por isso, “o procedimento deve ser plástico nas mãos do juiz”, adaptando-se “às necessidades específicas de cada caso”. [12]

O processo deixa de ser pensado como ready-to-wear — uniforme, previsível, vinculante — para se tornar made-to-measure: moldado episodicamente pelo juiz de acordo com as exigências do caso e com as suas próprias convicções sobre o que seria “mais justo”. [13] A imagem é sedutora. O problema é o que ela encobre.

A flexibilização implica a substituição do procedimento legal pela vontade judicial. Quem define as “necessidades específicas do caso”? O juiz. Quem determina o procedimento adequado? O juiz. Quem decide quando o “excesso de formalismo” deve ceder? O juiz. O resultado: concentração de poderes que o constituinte distribuiu entre os Poderes precisamente para que nenhum deles os detivesse sozinho. [14]

A doutrina hiperpublicista tenta contornar essa objeção apelando para o contraditório e a fundamentação: o juiz pode flexibilizar, desde que “dialogue” com as partes. Mas contraditório e fundamentação não são autorizadores de condutas judiciais — são direitos de resistência. O raciocínio do “posso, porque decido” — que a flexibilização pressupõe — é a inversão exata do que deveria reger a jurisdição constitucional: “decido, porque posso”, porque há competência.

Bloco de princípios e autorização implícita de poderes

A doutrina articula-se a partir de um suposto “bloco de princípios e garantias fundamentais” que substituiria a cláusula do devido processo legal. O “processo justo” seria “o que se compõe de garantias fundamentais de justiça” [15] — uma tautologia que esconde o que realmente opera: a abertura de um espaço normativo indeterminado dentro do qual o juiz define, a cada caso, o que são as “garantias fundamentais de justiça”.

É daí que derivam “efetividade processual”, “tutela processual adequada” e “celeridade processual” — que utilizam o adjetivo “processual” como sinônimo de “jurisdicional” e fornecem ao juiz uma plêiade de poderes de reconfiguração episódica do procedimento. [16] O movimento é circular: o processo serve à jurisdição, que serve à “ordem jurídica justa”, que se realiza pelo processo. O círculo está fechado — e o juiz, no centro.

Eduardo Cambi sintetiza o projeto ao afirmar que o “direito fundamental ao processo justo” é sinônimo de “direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada”. [17] A sinonímia é reveladora: processo e tutela jurisdicional tornam-se a mesma coisa. Processo e jurisdição, indistinguíveis. Garantia e poder, confundidos. O devido processo legal — direito fundamental das partes contra o poder — é reconfigurado como instrumento do poder contra as partes.

Enunciado performativo e vazio normativo

A expressão “processo justo” é completamente oca de sentido. Não descreve um regime jurídico determinado: não diz qual procedimento é “justo”, não fixa quais garantias são necessárias, não estabelece quais poderes do juiz são admitidos e quais são vedados. Seu conteúdo é, literalmente, aquilo que cada intérprete queira pôr nela. [18]

Isso não é acidente teórico: é escolha. A vagueza é constitutiva do projeto. Um conceito preciso vincularia o juiz; um conceito fluido o libera. Em nome da “justiça da decisão” ou de qualquer outro ardil argumentativo, plasmam-se ao magistrado poderes implícitos de flexibilização procedimental, dando perfeição ao ideal instrumentalista de utilização do processo como “ferramenta oficial do Estado para a consecução de finalidades extragarantísticas”. [19]

O “processo justo” não passa de recurso linguístico para autorizar o que Luis Correia de Mendonça denominou de “vírus autoritário” do juiz [20] — aquela vocação latente de expandir indefinidamente as próprias competências. Na doutrina do “processo justo”, esse limite simplesmente não existe: o juiz é, ao mesmo tempo, o intérprete e o destinatário da norma.

Deturpação como projeto: fins políticos pela jurisdição

A análise permite formular um diagnóstico que ultrapassa a crítica teórica. A doutrina do “processo justo” não é uma teoria mal construída — é uma deturpação deliberada de conceitos jurídicos para a realização de fins políticos pela jurisdição. [21]

O ponto de partida é a rejeição da vinculação legal do juiz, revestida de linguagem constitucional. O instrumentalismo fornece a tese de que o processo é instrumento da jurisdição; o neoconstitucionalismo, a linguagem dos direitos fundamentais. Juntos, constroem uma teoria do poder que se apresenta — e é aceita — como teoria do processo.

A deturpação do devido processo legal é o mecanismo central. Não se nega a garantia constitucional — isso seria politicamente insustentável. Substitui-se por um conceito que soa melhor (“processo justo”), esvazia-se seu conteúdo normativo e preenche-se o vazio com o conteúdo que o intérprete deseja. Efeitos politicamente precisos: ampliar o poder judicial e reduzir o controle sobre o seu exercício. [22]

Síntese

A doutrina do “processo justo” é o andaime doutrinário do protagonismo jurisdicional, construída a partir da rejeição do devido processo legal, da importação seletiva do giusto processo italiano — amputado de sua cláusula de reserva legal —, da pretensão universalista de jus commune processual e da teoria da flexibilização procedimental, fornece ao juiz autorização para redesenhar, episodicamente, as regras do processo em função de sua própria convicção sobre o que seria “mais justo”.

O conceito de “processo justo” é um enunciado performativo: não descreve, não vincula, não controla. Opera. E opera precisamente na direção do agigantamento do poder judicial, às custas das garantias que o devido processo legal confere às partes contra o exercício arbitrário desse poder.

A pergunta que fica não é teórica: é institucional. Se o “processo justo” não descreve um regime jurídico determinado, mas apenas autoriza o juiz a definir o que é “justo” em cada caso, quem controla o controlador? A resposta da doutrina hiperpublicista é, implicitamente, ninguém. Esse é o projeto. Essa é a deturpação.

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[1] CARVALHO FILHO, Antônio. ‘Ordem jurídica justa’ e a formação do protagonismo processual. Consultor Jurídico, 2026.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos fundamentais processuais, in: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional, 7.ed., São Paulo : Saraiva, 2018, livro eletrônico, item 5.1.1.

[3] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., Belo Horizonte : Casa do Direito, 2026, pp. 102-128.

[4] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo-valorativo, 4.ed., São Paulo : Saraiva, 2010, pp. 106-107.

[5] TROCKER, Nicolò. Processo civile e constitutuzione, Milão : Giuffrè, 1974. COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile nella dimensione comparatística, in: Revista de Processo, vol. 108/2002, pp. 133-183. CHIARLONI, Sergio. Il nuovo art. 111 Const. e il processo civile, in: Rivista di Diritto Processuale 4/1.010, Anno LV, 2000.

[6] Art. 111 da Constituição italiana: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge“.

[7] NERY JR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal, 12.ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 115.

[8] COMOGLIO, Luigi Paolo. Il “giusto processo” civile nella dimensione comparatística, in: Revista de Processo, vol. 108/2002, pp. 133-183.

[9] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 104-110.

[10] AUSTIN, J. L., How to do things with words, Harvard University Press, 1975, p. 6.

[11] ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro, 4.ed., São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020, pp. 1410-1419.

[12] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental, São Paulo : Atlas, 2008, p. 102.

[13] ZANETI JR, Hermes. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XIV, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 91.

[14] CARVALHO FILHO, Antônio. Processo como direito fundamental, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2025, pp. 391-412.

[15] MELO, Gustavo de Medeiros. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo, in FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Processo e Constituição, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 684.

[16] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 4.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2004, pp. 53 e 188-191.

[17] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, in FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Processo e Constituição, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 674.

[18] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 127-128.

[19] COSTA, Eduardo José da Fonseca. ABDPro 15 – Breves meditações sobre o devido processo legal. Revista Empório do Direito, disponível em http://bit.ly/2KF9KAu.

[20] MENDONÇA, Luis Correia. Vírus autoritário e processo civil, in: Julgar, nº 01, 2007, pp. 67-98.

[21] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., cit., pp. 190-195.

[22]CARVALHO FILHO, Antônio. Processo como direito fundamental, cit., pp. 371-374.

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A imposição da prisão preventiva é, em princípio, incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, salvo em casos excepcionais devidamente fundamentados.

Com esse entendimento, o ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, reconsiderou uma decisão anterior e concedeu Habeas Corpus de ofício para revogar a prisão de um homem condenado pela prática de roubo e corrupção de menores.

A decisão foi provocada por um agravo regimental em que a defesa pediu a revogação da custódia preventiva do réu, argumentando que “a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação do regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado”.

Conforme os autos, o juízo de primeiro grau condenou o acusado a seis anos, dois meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Na prolação da sentença, ele negou o direito do réu de recorrer em liberdade com a justificativa de que a “necessidade de resguardar a ordem pública restou ratificada”.

Flagrante ilegalidade

Ao analisar o recurso, Ribeiro Dantas afastou a aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal por constatar a existência de flagrante ilegalidade na decisão. Ele destacou que a 5ª Turma do STJ consolidou entendimento alinhado ao STF no sentido de que a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime semiaberto, sem previsão legal, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena.

O relator ressaltou que a regra geral comporta exceções que autorizam a manutenção da custódia, como nos casos em que se evidencia risco de reiteração delituosa ou perigo à integridade física de vítimas de violência doméstica, desde que a imprescindibilidade da medida seja devidamente demonstrada.

No entanto, o ministro concluiu que, no caso em questão, “não houve fundamentação suficiente para a manutenção da prisão preventiva quando da prolação da sentença que condenou o acusado ao cumprimento de pena em regime semiaberto”. Dessa forma, ele determinou que seja permitido ao réu aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sua condenação.

O réu foi representado pelo advogado Renan Lima Lourenço Gomes.

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AgRg no HC 1085113

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A suspensão nacional de ações contra companhias aéreas, determinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.417, não se aplica às hipóteses de cancelamento de voo por manutenção não programada do avião. A prática configura fortuito interno, logo não se enquadra nas excludentes de responsabilidade previstas no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), que enumera as hipóteses de caso fortuito ou força maior no transporte aéreo.

Com esse entendimento, a 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ-RS) determinou o prosseguimento de uma ação indenizatória por danos morais.

O caso concreto trata de um agravo de instrumento movido por dois clientes de uma companhia aérea. Eles recorreram ao tribunal gaúcho contra uma decisão de primeira instância que manteve a suspensão do processo de origem com base na suspensão nacional determinada no Tema 1.417.

Os passageiros argumentaram que a manutenção não programada da aeronave, circunstância admitida pela própria companhia aérea, caracteriza fortuito interno, e não fortuito externo ou força maior.

Diante disso, sustentaram que a suspensão da ação fundamentada na tese do STF é improcedente. Isso porque que a norma da Corte delibera sobre a responsabilidade civil por cancelamento, alteração ou atraso de voo por motivo de caso fortuito ou força maior, o que, segundo os passageiros, não se aplicaria ao caso.

Fortuito interno

O relator do processo, desembargador Gustavo Alberto Gastal Diefenthäler, acolheu os argumentos dos passageiros e autorizou o prosseguimento da ação de indenização contra a companhia aérea. Ele afirmou que a manutenção não programada da aeronave configura hipótese de fortuito interno, e não de caso fortuito ou força maior, logo não se insere nas situações expressamente previstas no artigo 256, § 3º, do CBA.

O entendimento do julgador é de que a suspensão da ação é indevida e que a paralisação do caso é desnecessária. Isso porque as situações em que a responsabilidade civil sobre a manutenção não programada se funda em fortuito interno, logo não se amolda ao paradigma do Tema 1417/STF, conforme expressamente esclarecido pela Corte nos embargos de declaração.

“Nessas circunstâncias, mostra-se indevida a suspensão do feito para aguardar o julgamento da controvérsia submetida ao Tema nº 1.417 pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual ela deve ser levantada, a fim de possibilitar o regular e imediato prosseguimento do feito”, concluiu o magistrado.

O advogado Márcio Morais Hartmann, que atuou no caso, afirma que a decisão do desembargador se configura como um dos primeiros entendimentos jurisprudenciais nesse sentido no âmbito do TJ-RS.

Ele relembra que o ministro Dias Toffoli, autor da decisão que suspendeu os processos, esclareceu ele próprio, em março de 2026, que a suspensão dos processos se aplica apenas às hipóteses de caso fortuito ou força maior, não abrangendo situações de fortuito interno.

“Diante desse novo entendimento, provocamos o Juízo de primeiro grau para afastar o sobrestamento do processo, uma vez que o caso concreto não se enquadrava nas hipóteses abrangidas pelo Tema 1.417 do STF. Contudo, a juíza não acolheu os argumentos apresentados”, afirmou o advogado, acrescentando que, por ser uma das primeiras decisões com esse entendimento, outros advogados poderão ingressar com recursos com base nesse precedente.

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AI 5108857-40.2026.8.21.7000/RS

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Se o apenado manteve o vínculo empregatício e demonstrou bom comportamento no regime semiaberto com trabalho externo, o benefício não deve ser revogado. Com esse entendimento, o ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu um Habeas Corpus a um homem que teve seu regime harmonizado (de prisão domiciliar com trabalho externo) revogado.

O homem foi condenado a seis anos e oito meses de pena em regime semiaberto por roubo com arma de fogo. Em primeiro grau, o juiz autorizou o trabalho externo, harmonizando o regime com prisão domiciliar e tornozeleira eletrônica. O Ministério Público do Rio de Janeiro recorreu da decisão ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que reformou a decisão, determinando o retorno do réu ao regime semiaberto convencional (cumprido em uma unidade prisional). O TJ-RJ alegou que ele havia cumprido apenas 1% da pena e que a gravidade do crime impedia o benefício precoce.

O defensor público do Rio de Janeiro, Eduardo Newton, interpôs um HC contra a decisão no STJ. Argumentou que o réu manteve o vínculo empregatício corretamente durante um ano e que não cometeu nenhuma falta disciplinar. O encarceramento repentino também comprometeria o sustento de sua filha recém-nascida.

Newton também diz que o TJ-RJ aplicou erroneamente o requisito de tempo (1/6 da pena), que só deveria ser exigido para saídas temporárias ou para presos do regime fechado, e não para trabalho externo no regime semiaberto. Além disso, a gravidade abstrata do delito não pode ser usada como obstáculo absoluto para impedir o trabalho.

“De um lado, não se pode desprezar a postura adotada pela autoridade coatora que simplesmente ignora consolidado entendimento jurisprudencial, qual seja, aos apenados com o regime inicial intermediário não se mostra exigível o cumprimento de qualquer fração para a concessão do trabalho extramuros”, diz Newton.

Para Schietti Cruz, o trabalho extramuros é um elemento estruturante e inerente ao regime semiaberto. Exigir tempo mínimo de cumprimento de pena para trabalhar nesse regime seria uma contradição normativa. Ele também concorda que o TJ-RJ confundiu a regra de cumprimento de parte da pena para começar a trabalhar em um emprego externo. Essa regra só vale para o regime fechado.

Ele concede o HC, restabelecendo a decisão que permitia o trabalho externo e a prisão domiciliar monitorada. “A revogação do regime harmonizado, neste caso concreto (decorrido esse período de fruição sem nenhuma infração, com vínculo empregatício mantido e a fundamentação técnica da Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro devidamente estruturada), não se sustenta à luz da jurisprudência desta Corte Superior e representa constrangimento ilegal que autoriza a concessão da ordem”, escreveu o ministro.

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HC 1.045.843 

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As primeiras notificações da Receita Federal a potenciais devedores contumazes começam a ser expedidas neste mês de abril de 2026. Estima-se que cerca de 3.600 contribuintes serão alcançados. A expectativa oficial é de que o novo regime instaurado pela Lei Complementar nº 225/2026 funcione como instrumento cirúrgico contra grandes devedores que fazem do inadimplemento tributário modelo de negócio. Na prática, porém, a legislação apresenta falhas estruturais que comprometem tanto a sua eficácia quanto a sua constitucionalidade — e que tendem a atingir, com especial severidade, empresas em crise econômica genuína que jamais se valeram do inadimplemento como estratégia competitiva.

Quem milita na advocacia empresarial e tributária conhece bem o perfil do contribuinte que a LC 225/2026 deveria — mas não necessariamente vai — alcançar. De um lado, há o devedor estrutural: aquele que constitui empresas de fachada, opera por interpostas pessoas, encerra irregularmente atividades e reabre sob novos CNPJs, acumulando passivos tributários vultosos sem qualquer intenção de regularização.

De outro, há a empresa real — com empregados, contratos, ativos e operação legítima — que atravessa dificuldades de caixa e acumula débitos tributários não por estratégia, mas por insuficiência financeira. A LC 225/2026 desenhou critérios objetivos que prometem distinguir um do outro: inadimplência substancial (R$ 15 milhões), reiterada (quatro períodos consecutivos ou seis alternados em 12 meses) e injustificada. Ocorre que o terceiro requisito — a injustificabilidade — é o mais frágil dos três, e é precisamente dele que depende a justiça do enquadramento.

A Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 6/2026, que regulamentou o procedimento, admite como excludentes da contumácia o resultado negativo no exercício anterior e corrente, a calamidade pública e a existência de créditos com cobrança suspensa. A lista é taxativa e estreita. Por exemplo, uma empresa do setor de transportes rodoviários que enfrenta retração severa de demanda e inadimple tributos federais por quatro meses consecutivos pode perfeitamente ultrapassar o limiar dos R$ 15 milhões — especialmente quando se consideram tributos de apuração mensal como PIS, Cofins e contribuição previdenciária patronal — sem que sua inadimplência tenha qualquer relação com estratégia concorrencial. Se o patrimônio líquido contábil for inferior ao montante da dívida, os três requisitos estarão formalmente preenchidos. E as consequências, como se verá, são devastadoras.

Extinção da punibilidade

O problema central não está nos critérios de classificação administrativa, que ao menos têm o mérito da objetividade. Está nas consequências penais que a LC 225/2026 atrelou a essa classificação. Os artigos 49 a 54 da lei complementar vedaram ao devedor contumaz o acesso à extinção da punibilidade pelo pagamento integral do tributo — benefício que o ordenamento brasileiro reconhece desde a Lei nº 9.249/1995 e que o próprio Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou constitucional na ADI 4.273 (relator ministro Nunes Marques, agosto de 2023). Naquela ocasião, o STF afirmou que a sanção penal deve funcionar como ultima ratio na proteção do bem jurídico tutelado e que os mecanismos de extinção da punibilidade pelo pagamento prestigiam a liberdade, a propriedade e a livre iniciativa.

A tensão normativa é evidente. Se o pagamento integral do tributo extingue a punibilidade porque, na lógica do STF, o objetivo político-criminal foi alcançado — isto é, o erário foi recomposto —, qual a justificativa para negar esse mesmo efeito ao contribuinte qualificado como devedor contumaz que também paga integralmente? A recomposição patrimonial do Estado é idêntica nos dois casos. O que muda é exclusivamente o perfil do pagador: o volume de sua dívida pretérita, a frequência de seus inadimplementos, a proporção entre dívida e patrimônio. Pune-se não o fato, mas o autor — e essa transição de paradigma, do direito penal do fato para o direito penal do autor, é das mais graves que o ordenamento constitucional brasileiro pode sofrer.

Cláusula de irreversibilidade é inconstitucional

Mas há um aspecto da LC 225/2026 que tem recebido atenção insuficiente no debate doutrinário e que, a meu ver, representa a inconstitucionalidade mais flagrante do regime: a cláusula de irreversibilidade inscrita nos artigos 49 a 54. Segundo esses dispositivos, mesmo que o contribuinte deixe de ser considerado devedor contumaz — por ter regularizado integralmente sua situação fiscal —, a vedação à extinção da punibilidade permanece para os fatos praticados durante o período de contumácia. Em termos práticos, isso significa que um empresário que foi classificado como contumaz em abril de 2026, regularizou todos os seus débitos em julho de 2026 e teve a classificação revertida administrativamente continuará, indefinidamente, impedido de extinguir a punibilidade em relação aos tributos não recolhidos entre abril e julho. A exposição criminal torna-se perpétua, desvinculada da situação fiscal presente do contribuinte e imune a qualquer conduta reparatória posterior.

Essa cláusula viola simultaneamente três garantias constitucionais. Primeiro, a proporcionalidade em sentido estrito: a vedação permanente de um benefício penal em razão de uma classificação administrativa temporária e reversível é medida manifestamente excessiva em relação ao fim perseguido. Segundo, a isonomia: o contribuinte que praticou sonegação mediante fraude — emissão de notas inidôneas, simulação de operações, ocultação de fato gerador — pode pagar e extinguir a punibilidade a qualquer tempo, inclusive após o trânsito em julgado da condenação criminal; o contribuinte que declarou corretamente e apenas não pagou, porém foi temporariamente classificado como contumaz, não pode, ainda que tenha regularizado toda a dívida. Terceiro, o devido processo legal substancial: a sorte criminal do contribuinte é determinada por procedimento administrativo conduzido pela própria Receita Federal, sem as garantias inerentes ao processo penal, e essa determinação produz efeitos penais permanentes e irreversíveis.

Princípio da preservação da empresa

A questão não é acadêmica. A ADI 7.943, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB e distribuída ao ministro Flávio Dino, impugna a vedação de recuperação judicial ao devedor contumaz prevista no artigo 13 da LC 225/2026 por ofensa à livre iniciativa e ao princípio da preservação da empresa. Embora o objeto imediato da ação seja a restrição ao acesso à recuperação judicial, os fundamentos constitucionais invocados — desproporcionalidade, sanção política indireta e violação à isonomia — aplicam-se com igual ou maior força às disposições penais dos artigos 49 a 54. É razoável esperar que o julgamento da ADI 7.943 provoque, ao menos incidentalmente, o exame da proporcionalidade do regime penal como um todo. E esse exame deverá, necessariamente, confrontar os artigos 49 a 54 da LC 225/2026 com a ratio decidendi da ADI 4.273 — o que colocará o próprio STF diante da contradição de ter declarado constitucional a extinção da punibilidade pelo pagamento e, poucos anos depois, ter de avaliar a constitucionalidade de sua vedação seletiva.

Some-se a isso que os embargos de declaração opostos pela defesa no RHC 163.334/SC — o precedente que inaugurou a criminalização do ICMS declarado e não recolhido — permanecem pendentes de julgamento no Plenário do STF. A modulação temporal dos efeitos da tese, se acolhida, poderá redesenhar a base jurisprudencial sobre a qual a LC 225/2026 foi construída. Há, portanto, fundada incerteza sobre a estabilidade do edifício normativo que sustenta o tratamento penal do devedor contumaz.

Nada disso significa negar que o inadimplemento tributário contumaz e estratégico cause danos reais e graves. Causa. O empresário que sistematicamente não recolhe tributos reduz artificialmente seus custos e compete em condições desiguais com quem cumpre suas obrigações fiscais. Esse fenômeno é intolerável e precisa ser enfrentado. A questão é com quais instrumentos. O Estado dispõe de arsenal administrativo robusto e crescente: execução fiscal com penhora on-line via Sisbajud, arrolamento cautelar de bens, medida cautelar fiscal, regime especial de fiscalização, protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa, declaração de inaptidão do CNPJ e, agora, com a própria LC 225/2026, vedação a licitações, perda de benefícios fiscais e impedimento de vínculos com a administração pública. Se essas ferramentas — cuja severidade já é considerável — são insuficientes, o problema não é de instrumentos, mas de execução. E a resposta correta não é inflar o direito penal para suprir deficiências da máquina administrativa.

Crime contra a ordem econômica

Se, ainda assim, o legislador entender necessária alguma resposta penal ao inadimplemento tributário estratégico, o enquadramento correto é o de crime contra a ordem econômica, e não crime contra a ordem tributária. O bem jurídico efetivamente lesado pelo devedor contumaz não é o erário — que dispõe de meios próprios e eficazes de cobrança —, mas a livre concorrência. O artigo 146-A da Constituição reconhece explicitamente essa dimensão concorrencial ao autorizar lei complementar a estabelecer critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios da concorrência. E o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 já tipifica crimes contra a ordem econômica em diversas modalidades. A inclusão de inciso específico para a obtenção de vantagem competitiva mediante inadimplemento contumaz de tributos descreveria com precisão a conduta lesiva, evitaria a colisão com a vedação constitucional à prisão por dívida e tornaria desnecessário o paradoxo da extinção da punibilidade: se o crime é concorrencial, o pagamento do tributo não apaga o dano à concorrência, e a questão se resolve pela dogmática penal ordinária, sem necessidade de vedações artificiais.

A LC 225/2026, em suas disposições administrativas, representa avanço ao objetivar critérios que antes dependiam de construção jurisprudencial errática. Em suas disposições penais, porém, repete e agrava o erro de premissa que o STF cometeu no RHC 163.334/SC: trata como problema penal tributário aquilo que é, na essência, um problema de concorrência desleal. A cláusula de irreversibilidade dos artigos 49 a 54, em particular, é corpo estranho no ordenamento constitucional brasileiro — e dificilmente sobreviverá ao escrutínio do STF quando a questão lhe for submetida. Aos contribuintes que receberem as notificações nas próximas semanas, o conselho é claro: agir preventivamente, dentro do prazo de trinta dias para defesa, e não subestimar as consequências penais de uma classificação que, embora administrativa, pode se tornar irreversível.

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A advocacia pública tem regime jurídico diferenciado, que garante autonomia e flexibilidade. Por isso, a imposição de controle rígido de ponto é incompatível com o ofício, e a demissão por falhas de registro sem prova de dano ao erário configura medida desproporcional.

Com base nesse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região acolheu um recurso e anulou a demissão por justa causa de uma advogada concursada do Conselho Regional de Farmácia de São Paulo (CRF-SP).

O conselho havia instaurado um processo administrativo disciplinar contra a advogada pública por suposto descumprimento de jornada. A apuração apontou ausências durante o expediente e divergências nos registros manuais de horários, o que foi classificado pela chefia como ato de improbidade e quebra de confiança. Ao final do trâmite interno, a autarquia determinou a rescisão do contrato de trabalho.

Diante da penalidade, a advogada impetrou um mandado de segurança na Justiça Federal. A autora argumentou que o controle de frequência é incompatível com as prerrogativas da profissão, conforme o artigo 7º, inciso I, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) e a Súmula 9 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Ela sustentou também que a punição foi extrema, uma vez que não tinha antecedentes disciplinares e frequentemente trabalhava além do horário contratual para cumprir prazos judiciais.

O CRF-SP pediu a manutenção da penalidade afirmando que a empregada é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e que as ausências não comunicadas caracterizaram quebra de subordinação. O juízo de primeira instância negou o pedido da advogada, o que a levou a recorrer ao TRF-3.

Inerente à advocacia

O desembargador federal Alessandro Diaferia, relator do caso, concluiu que os empregados de conselhos profissionais se equiparam a servidores públicos e, portanto, as penalidades aplicadas a eles estão sujeitas ao controle judicial de razoabilidade e proporcionalidade.

O magistrado ressaltou que a autarquia não comprovou o dolo de fraude por parte da funcionária ou a ocorrência de prejuízos aos cofres públicos. A decisão destacou ainda que ela atuava com a flexibilidade de horário inerente à advocacia, extrapolando a jornada em vários dias da semana, e que a conduta não poderia motivar a sanção máxima sem que houvesse a aplicação de medidas graduais.

“Ainda que se entenda pela necessidade de algum controle de assiduidade, este não pode ser confundido com fiscalização rígida e inflexível, incompatível com as prerrogativas da advocacia pública. A solução proporcional seria a aplicação de penalidade mais branda, apta a reprovar a conduta sem extinguir abruptamente o vínculo funcional, preservando a confiança e a continuidade do serviço”, avaliou o desembargador.

O colegiado determinou a reintegração imediata da autora ao cargo e o pagamento das parcelas vencidas, ressalvando que a autarquia tem a prerrogativa de instaurar um novo procedimento para aplicar sanções de menor gravidade, como advertência ou suspensão.

Os advogados Gabriel Lessa Marques da Silva, Matheus Perez Toniolli e Mariane Latorre Francoso Lima atuaram na causa pela advogada.

Clique aqui para ler o acórdão
Apelação Cível 5008389-57.2024.4.03.6100

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Punir com inelegibilidade as mulheres que registraram candidaturas fictícias, em um contexto em que não se constatou fraude à cota de gênero na chapa que integraram, gera um problema de isonomia em relação aos candidatos homens.

A conclusão é de advogadas consultadas pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o precedente do Tribunal Superior Eleitoral relativo às eleições de 2022 para deputado federal por São Paulo, em que o TSE afastou a ocorrência de fraude à cota de gênero na chapa do Partido Republicano da Ordem Social (PROS).

O partido registrou duas candidaturas femininas fictícias e mesmo sem elas alcançou o mínimo de 30% de cada gênero exigido pela lei: teve 43 homens e 26 mulheres (36,6%). Assim, não teve o registro da chapa indeferido. Essa decisão foi unânime.

Por maioria de 4 votos a 3, o TSE decidiu punir com inelegibilidade as duas candidatas laranjas. Formaram a maioria o relator, ministro Nunes Marques, acompanhado dos ministros Antonio Carlos Ferreira, Cármen Lúcia e Isabel Gallotti.

Abriu a divergência a ministra Estela Aranha, que sustentou a impossibilidade dessa condenação por dois motivos.

O primeiro motivo reside no fato de não haver na lei o ilícito autônomo de registro de candidatura feminina. Sua configuração está atrelada à fraude à cota de gênero.

O segundo é a quebra da isonomia que essa situação gera, já que candidaturas masculinas dificilmente são investigadas, pois têm sido maioria absoluta nas chapas das eleições proporcionais — motivo pelo qual foi preciso obrigar, por lei, um mínimo de cada gênero.

“A preocupação é de desigualdade. Se tivermos a candidatura de um homem nessa situação, ele não será penalizado. Mas, quando se tem uma mulher nessa mesma condição, mesmo cumprindo a cota, ela é penalizada sem existir ilícito”, ponderou a ministra.

Ela foi acompanhada pelos ministros André Mendonça e Floriano de Azevedo Marques.

Instrumentalização da mulher

Para Roberta Laena, a solução do TSE se distancia de um julgamento com perspectiva de gênero. Ela define a candidatura laranja como uma forma de violência política, caracterizada pela instrumentalização da mulher para favorecer candidaturas masculinas.

Servidora da Justiça Eleitoral do Ceará, ela relatou no livro Fictícias: candidaturas de mulheres e violência política de gênero (2020), fruto de tese de doutorado, esse exato cenário em que mulheres são convidadas, coagidas, induzidas a erro ou enganadas para concorrer, até mesmo sem saber.

“A candidatura fictícia não é uma questão individual, é fruto de um ilícito partidário, coletivo, de uma tentativa de burla pensada e arquitetada por uma agremiação que, via de regra, aposta em candidatos homens. Não é justo que a candidata, vítima dessa trama, receba individualmente uma punição e nada aconteça ao partido.”

Ela defende que um julgamento com perspectiva de gênero considere esse contexto de dominação política masculina, o que levaria à reflexão mais aprofundada sobre o sancionamento de mulheres, reservado a situações mais específicas.

Na mesma linha, Gabriela Rollemberg, advogada membro da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep) e cofundadora do laboratório político Quero Você Eleita, identifica um problema grave de isonomia no acórdão do TSE.

“Se um homem nas mesmas condições, votação ínfima, contas padronizadas e ausência de atos de campanha, não é punido nas mesmas circunstâncias, punir a mulher nessa situação cria uma desigualdade paradoxal. A política de cotas, que existe para proteger a participação de gênero de menor representatividade, nesse caso feminino, seria usada como instrumento de penalização das próprias mulheres que deveria proteger.”

E os homens laranjas?

Já a advogada Maria Dulce Freire, também membro da Abradep, avalia que a punição imposta tem um caráter preventivo, “para evitar a utilização de mulheres que não possuem interesse em concorrer e estão dispostas a serem utilizadas indevidamente para fraudar a cota de gênero”.

Por outro lado, ela aponta que a responsabilização de candidaturas fictícias masculinas só seria possível pelo prisma dos recursos públicos eleitorais. “O mau uso de tais verbas é também o mau uso de dinheiro público, o qual deve ser utilizado de forma responsável seguindo os ditames constitucionais de utilização de verba pública.”

Para Gabriela Rollemberg, não há base legal equivalente para punir homens que fingem querer concorrer a cargos públicos. Como eles já são majoritários no lançamento de candidaturas, não há necessidade nem mecanismo de fraudar cotas.

“Isso torna inaplicável, por ausência de objeto, a mesma lógica sancionatória. Contudo, candidaturas masculinas fictícias poderiam ser analisadas sob outro ângulo: se utilizadas como instrumento para desviar recursos públicos dos fundos eleitorais”, diz a advogada.

Roberta Laena, por fim, diz que usar os regramentos hoje existentes para fundamentar a análise de candidatura laranja masculina é inadequado, por demandar uma análise do ilícito fora do contexto que motivou a norma.

“A ação afirmativa da cota de gênero foi criada para tentar minimizar as dificuldades de acesso aos recursos, às estruturas, ao capital político, que ainda hoje são enfrentadas pelas mulheres; de igual modo, a jurisprudência evoluiu para punir, com rigor, as fraudes que tentam tirar os espaços femininos na política”, afirma.

Ao comentar o tema no final do julgamento, a ministra Cármen Lúcia chegou a indicar a possibilidade de sancionamento de homens. “Acho que pode chegar uma hora em que se declara, mesmo, que a fraude existe em todas as candidaturas e pode existir.”

RO 0608599-75.2022.6.26.0000

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O tema da justiça tributária tem sido objeto de reflexão nesta coluna há bastante tempo. Já em 2019, em texto sobre os pilares de uma reforma tributária ideal, sustentei que a justiça deveria ser o vetor principal de qualquer reestruturação do Sistema Tributário Nacional (aqui), orientando tanto a simplificação quanto o respeito ao pacto federativo. Mais recentemente, voltei ao tema ao tratar dos pontos de partida da teoria tributária brasileira (aqui), da desoneração do IRPF como instrumento de redistribuição de renda (aqui) e, por fim, da inclusão explícita da justiça tributária no catálogo de princípios do parágrafo 3º do artigo 145 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132) (aqui).

Na seção dedicada à justiça tributária em seu Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, Ricardo Lobo Torres advertia que a justiça tributária, por ser valor, é inteiramente abstrata e não se deixa aprisionar em definições. Ela ganha concretude por meio de princípios e subprincípios que a operacionalizam no ordenamento jurídico. [1] A advertência de Lobo Torres permanece pertinente, mesmo após a constitucionalização do princípio pela EC 132, pois a mera previsão textual de que o Sistema Tributário Nacional deve observar a justiça tributária (artigo 143, § 3º) não a torna automaticamente definida nem operacional. Ao contrário, intensifica a necessidade de compreender o que se está a exigir ao falar em justiça tributária.

É essa necessidade que motiva as reflexões que serão apresentadas nesta e na próxima coluna. O que se pretende é propor uma classificação das diferentes dimensões da justiça tributária. Como tenho insistido, a justiça tributária não é um princípio unidimensional. Ela se manifesta em planos distintos, que vão desde a distribuição da carga tributária entre os contribuintes até a relação entre a arrecadação e a aplicação dos recursos públicos, passando pela justiça dos procedimentos que regem a relação entre o Fisco e os contribuintes. Proponho organizá-las em dez dimensões, agrupadas em dois conjuntos. O primeiro, objeto desta coluna, reúne as dimensões defensivas da justiça tributária, que operam como limites e garantias diante da tributação. O segundo, que será tratado na coluna seguinte, contempla as dimensões funcionais, que dizem respeito às exigências para que a tributação cumpra seus propósitos de forma legítima e eficaz. Mapear essas dimensões é condição para que o princípio constitucional da justiça tributária ultrapasse a retórica e se torne um instrumento efetivo de controle e orientação do Sistema Tributário Nacional.

Limite da carga tributária

A primeira dimensão da justiça tributária que se pode identificar é a que diz respeito ao limite da carga tributária total a que os contribuintes estão submetidos. A pergunta que orienta essa dimensão é essencialmente quantitativa: quanto é justo que o Estado retire da riqueza produzida pela sociedade? Trata-se de um problema anterior à distribuição da carga entre os contribuintes, pois mesmo uma distribuição perfeitamente equânime pode ser injusta se o montante global da tributação for excessivo.

Essa dimensão da justiça tributária não foi desconsiderada pela Emenda Constitucional nº 132/2023. O artigo 130 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela EC 132, estabeleceu um mecanismo de controle destinado a impedir que a substituição dos tributos sobre o consumo resulte em aumento da carga tributária global. O dispositivo determina que o Senado Federal fixe anualmente alíquotas de referência para o IBS e para a CBS, calculadas de modo a manter, em proporção ao PIB, a arrecadação dos novos tributos no mesmo patamar da média dos tributos extintos verificada entre 2012 e 2021. Além disso, o artigo 130 prevê regras de redução mandatória das alíquotas de referência caso os tetos sejam ultrapassados, funcionando como um mecanismo de correção automática destinado a preservar a neutralidade da reforma em termos de carga tributária total.

A existência desse mecanismo revela que o constituinte derivado reconheceu a existência de uma dimensão de justiça na própria definição do volume total da tributação. Não se trata apenas de distribuir a carga de forma equânime, mas de assegurar que o nível global de tributação não ultrapasse um patamar que a própria sociedade, por meio de seus representantes, considerou adequado.

Distribuição da carga tributária

A segunda dimensão da justiça tributária refere-se à distribuição da carga tributária entre os contribuintes. Definido o volume total da arrecadação, a pergunta passa a ser qualitativa: como se reparte o ônus entre aqueles com diferentes capacidades econômicas? A resposta a essa pergunta envolve escolhas sobre as bases de incidência, a progressividade ou a regressividade dos tributos e o peso relativo da tributação direta e da tributação indireta no conjunto do sistema.

Um sistema tributário que concentre a arrecadação em tributos sobre o consumo tende a ser regressivo, pois onera proporcionalmente mais aqueles que destinam a totalidade de sua renda ao consumo. A regressividade é uma patologia distributiva que compromete a justiça do sistema independentemente do montante arrecadado. Inversamente, um sistema que atribua maior relevância a tributos sobre renda e patrimônio, graduados segundo a capacidade econômica dos contribuintes, tende a atingir, com maior eficácia, o ideal de que cada um contribua na medida de suas possibilidades.

Essa é provavelmente a dimensão mais debatida na literatura tributária e a que foi mais prestigiada pela EC 132. O parágrafo 4º do artigo 145 da Constituição passou a prever que as alterações na legislação tributária buscarão atenuar efeitos regressivos, e a reforma incorporou ao texto constitucional instrumentos concretos de redistribuição, como a devolução de tributos a pessoas de baixa renda e a progressividade do ITCMD em razão do valor da transmissão, além da incidência do IPVA sobre veículos aquáticos e aéreos. A ênfase dada pela EC 132 a essa dimensão confirma sua centralidade, mas não deve obscurecer que a justiça tributária é multidimensional e que nenhuma de suas dimensões deve ter prevalência absoluta sobre as demais.

Justiça tributária e limitações ao poder de tributar

A terceira dimensão da justiça tributária diz respeito às limitações constitucionais ao poder de tributar. Embora essas limitações sejam normalmente compreendidas como materializações do princípio da segurança jurídica, a segurança jurídica não deixa de ser, ela própria, uma dimensão da justiça tributária. É impensável um sistema tributário justo que não assegure aos contribuintes um nível satisfatório de previsibilidade e de proteção contra o exercício arbitrário da competência tributária. Nesse sentido, as garantias previstas no artigo 150 da Constituição, como a legalidade, a anterioridade, a irretroatividade e a vedação ao confisco, não são apenas instrumentos de segurança, mas também exigências de justiça.

A tradição tributária brasileira conferiu a essas garantias um protagonismo quase absoluto na compreensão da justiça tributária. Durante décadas, fazer justiça tributária significou, essencialmente, impor limites formais à tributação. A segurança jurídica era tratada como valor supremo, e a defesa do contribuinte contra o Estado era vista como o propósito central do Direito Tributário.

O reconhecimento de que as limitações ao poder de tributar constituem uma dimensão da justiça tributária não significa que sejam as únicas, nem que devam necessariamente prevalecer sobre as demais em caso de tensão. A legalidade, a anterioridade e a irretroatividade são garantias essenciais de previsibilidade e proteção, mas convivem com outras exigências igualmente legítimas, como a distribuição equânime da carga tributária e a eficácia da arrecadação. Situar as limitações constitucionais como uma entre várias dimensões da justiça tributária permite que se mantenha seu papel de garantia, sem que isso exclua as demais perspectivas a partir das quais a justiça do sistema deve ser avaliada.

Proteção material do contribuinte contra o excesso de exação

A quarta dimensão da justiça tributária cuida da proteção material do contribuinte contra o excesso de exação. Enquanto a dimensão anterior trata das garantias que condicionam a instituição e a majoração de tributos, esta volta-se para a relação concreta entre o Fisco e o contribuinte na aplicação da legislação tributária. A pergunta aqui é se o ordenamento jurídico assegura ao contribuinte que os tributos lhe serão exigidos apenas nos limites previstos pelo legislador e se lhe oferece proteção adequada quando a administração tributária excede tais limites.

Essa dimensão se manifesta por meio de regras e princípios que regem a aplicação do direito. A vinculação da atividade de lançamento à lei, que impede a administração tributária de exigir tributo em hipóteses ou montantes não previstos pelo legislador, é uma de suas expressões fundamentais. O respeito à boa-fé do contribuinte, que impede que a administração altere retroativamente critérios jurídicos para surpreender quem atuou em conformidade com orientações anteriores, é outra. O direito à repetição do indébito tributário, que assegura ao contribuinte a restituição de valores pagos indevidamente ou a maior, completa o quadro, garantindo que a proteção não se esgote na prevenção do excesso, mas também alcance sua correção.

A distinção entre esta dimensão e a anterior não é meramente teórica. Um sistema tributário pode observar rigorosamente a legalidade, a anterioridade e a irretroatividade na instituição de seus tributos e, ainda assim, ser injusto na forma como a administração tributária os aplica e cobra. A justiça tributária exige não apenas que a norma seja editada dentro dos limites constitucionais, mas que sua aplicação respeite os limites da lei, a confiança legítima do contribuinte e lhe garanta meios efetivos de recomposição quando o Estado exige mais do que lhe é devido.

Justiça tributária e a sua dimensão processual

A quinta dimensão da justiça tributária é processual. Uma coisa é reconhecer ao contribuinte o direito material de não ser tributado além do que prevê a lei e de recuperar valores pagos indevidamente. Outra, distinta, é assegurar-lhe instrumentos processuais efetivos para que esses direitos possam ser exercidos. A dimensão processual da justiça tributária exige que o ordenamento jurídico ofereça ao contribuinte meios adequados tanto para se defender de exigências que considere indevidas quanto para obter a restituição do que pagou a maior ou sem causa.

Essa dimensão se desdobra em múltiplas exigências. No plano administrativo, ela demanda a existência de um processo estruturado que permita ao contribuinte impugnar lançamentos, com garantias de contraditório e ampla defesa. No âmbito judicial, ela requer que o acesso ao Poder Judiciário não seja condicionado a exigências que o tornem inviável na prática, como depósitos prévios desproporcionais ou garantias que comprometam a atividade econômica do contribuinte. Ela se manifesta também na exigência de que os processos de restituição e compensação de tributos pagos indevidamente sejam céleres e efetivos, e não mecanismos burocráticos que, na prática, anulam o direito material que deveriam concretizar.

A relação entre a dimensão material e a dimensão processual da justiça tributária é de complementaridade necessária. Direitos materiais, sem instrumentos processuais que lhes confiram eficácia, são promessas vazias. Um sistema tributário que reconhece o direito à repetição do indébito, por exemplo, mas submete o contribuinte a processos que se arrastam por décadas, compromete a justiça tributária tanto quanto aquele que simplesmente nega o direito. A justiça processual é, nesse sentido, condição de efetividade de todas as dimensões materiais que a precedem.

É possível perceber, ainda, que a dimensão processual da justiça tributária vem se ampliando nos últimos anos. Se tradicionalmente ela se limitava aos instrumentos de defesa e de recuperação de tributos, tem-se verificado uma crescente valorização de mecanismos voltados à prevenção de litígios e à solução consensual de conflitos entre Fisco e contribuintes.

Justiça tributária, simplicidade e transparência

A sexta dimensão da justiça tributária relaciona-se à simplificação e à transparência do sistema, tornadas princípios constitucionais explícitos pela EC 132. Um sistema tributário incompreensível para aqueles que devem cumpri-lo é, por essa razão, injusto. A complexidade não é neutra em seus efeitos. Ela impõe custos de conformidade que recaem de forma desigual sobre os contribuintes, onerando desproporcionalmente aqueles que não têm acesso a assessoria especializada. Nesse sentido, a complexidade é, em si mesma, um problema de justiça distributiva, pois agrava as desigualdades que o sistema deveria contribuir para reduzir.

A transparência opera em um registro semelhante. Um sistema tributário opaco, em que o contribuinte não consegue identificar com clareza quanto paga de tributo, sobre qual base e com que destinação, compromete a possibilidade de controle social da tributação e reduz a capacidade do cidadão de avaliar a justiça do sistema a que está submetido. A transparência é, assim, condição para que as demais dimensões da justiça tributária possam ser efetivamente verificadas e cobradas pela sociedade.

Conclusão

As seis dimensões apresentadas nesta coluna têm em comum atuar como limites e garantias diante da tributação. Elas exigem que a carga tributária total não seja excessiva, que sua distribuição observe a capacidade econômica dos contribuintes, que a instituição de tributos respeite as garantias constitucionais e que a aplicação da legislação tributária não ultrapasse os limites previstos pelo legislador. Exigem, ainda, que o contribuinte disponha de instrumentos processuais eficazes para a defesa de seus direitos e que o sistema seja suficientemente simples e transparente para que esses direitos sejam conhecidos e exercidos. São dimensões que refletem a face mais tradicional da justiça tributária, enraizada na proteção do contribuinte contra o exercício abusivo do poder de tributar.

Essa face, porém, não esgota o conteúdo da justiça tributária. Um sistema tributário justo não é apenas aquele que protege o contribuinte, mas também aquele que funciona. A tributação é um instrumento de realização de objetivos constitucionais, e sua justiça depende igualmente de uma arrecadação seja eficaz, que a incidência alcance a generalidade dos contribuintes, os fins que a justificam sejam legítimos, os recursos arrecadados sejam suficientes para o financiamento do Estado e de que a repartição de competências e receitas entre os entes federativos seja equilibrada. Essas dimensões funcionais da justiça tributária serão objeto da próxima coluna.

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[1] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. II. p. 114.

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